裁判字號：最高法院96年台非字第297號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二九七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十一月二十四日第一審確定判決（九十四年度訴字第二五三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六九八二號），認為關於強制治療部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。又強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有從舊從輕原則之適用。二、本件被告甲○○自九十四年三月二十六日起至翌（二十七）日止所犯九十五年七月一日修正施行前刑法第二百二十七條第一項連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，其行為後，刑法第九十一條之一於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療；前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。修正後則規定：須符合『徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』或『依其他法律規定，於接受身心治療或轉導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』情形之一者，始得令入相當處所，施以強制治療。是修正後刑法顯已改採徒刑執行期滿前，始行鑑定、評估有無施以強制治療之必要。又舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數，可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。因折抵日數明確，不受執行期間之表現優劣，致折抵日數不確定因素之干擾；復因強制治療期限明確，避免形成不定期限之流弊；且其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。觀之新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權，其行使防禦之訴訟基本權機會，較不利於被告。最高法院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議，九十六年刑議字第一號決議，亦認舊法有利於被告，決議於刑法修正前犯妨害性自主罪及妨害風化罪之被告，如有施以強制治療之必要者，適用舊法刑前治療之規定。三、本件原判決認定：被告甲○○自九十四年三月二十六日夜間某時及隔日清晨，連續三次，對於未滿十四歲之女子，為性交行為，乃依刑法第二百二十七條第一項及其他相關之規定，論處被告以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。固非無見。惟查原判決經綜合比較修正前後刑法第九十一條之一結果，竟認為以修正後之法律較有利於被告，且參以九十五年七月一日修正施行之刑法施行法第九條之三規定：『於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受強制治療之宣告，九十四年一月七日修正刑法施行後，仍在執行期間內者，適用八十八年四月二十一日修正公布之刑法第九十一條之一規定。』逕行認定被告毋庸於裁判時諭知令入相當處所施以治療之必要（見原判決第五頁，理由四）。揆諸上開說明，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。又本院為第三審兼非常上訴審，為發揮終審法院統一法令適用之功能，應嚴格貫徹法律審，若確定判決之內容關於確定事實之援用法令並無不當，僅係所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前次判決為違背法令，誠以終審法院判決關於法令適用上之闡釋，在未經法定程序統一見解前，有時因探討法律之真義期求適應社會情勢起見，不能一成不變，若以後之所是即指前之為非，不僅確定判決有隨時動搖之虞，且因強使齊一之結果，反足以阻遏運用法律之精神，故就統一法令適用之效果而言，自不能因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響。刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療，於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，嗣該條於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行。本院曾於九十五年九月二十一日以九十五年度台上字第五二一０號判決認：「上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從『於刑之執行前為之』，修正為『徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利上訴人」。本件原確定判決認被告甲○○自九十四年三月二十六日夜間某時及隔日清晨，連續犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交之行為罪，乃於九十五年十一月二十四日宣判，於理由內說明：「經綜合比較結果，以修正後之法律較有利於被告，且參以九十五年七月一日修正施行之刑法施行法第九條之三規定：『於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，受強制治療之宣告，九十四年一月七日修正刑法施行後，仍在執行期間內者，適用八十八年四月二十一日修正公布之刑法第九十一條之一規定』，本案被告妨害性自主犯行既未判決確定及執行，應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於行為人之法律即修正後之刑法規定，而毋庸於裁判時諭知令入相當處所施以治療之必要。」等語。原確定判決就強制治療部分，已為新舊法比較，並依本院九十五年度台上字第五二一０號判決意旨，認新法有利於被告。嗣本院九十五年度台上字第六四四七號判決則認：「刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：『犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。」本院乃於九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議決議：「九十五年七月一日修正施行前之刑法第九十一條之一第三項明定強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第九十一條之一，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告」。本件原確定判決係於為強制治療處分之新舊法比較後，依本院九十五年度台上字第五二一０號判決意旨之見解而為論敘，此要屬本院九十六年度第三次刑事庭會議決議之前，對於強制治療處分新舊法之比較適用，所為個案之法律見解問題，關於確定事實所援用法令並無不當，僅係終審法院前後判決所採法令上之見解不同，尚不能執後判決所持之見解而指該確定判決為違背法令，非常上訴意旨執本院作成在後之上開決議，指摘原確定判決違背法令，自與提起非常上訴必須以確定判決顯然違背法令之前提要件迥不相侔。是本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二日
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