裁判字號：臺灣高雄地方法院89年再易字第5號民事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年再易字第五號
再審原告乙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 楊水柱 律師再審被告丙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
唐小菁 律師右當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國八十八年十二月十六日本院八十七年度簡上字第四０八號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、本件再審原告係於八十八年七月五日收受本院八十八年度簡上字第四號判決，業經本院調取該卷查證明確，則再審原告於八十八年七月二十日向本院提起再審之訴，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項所定三十日法定再審期間，其起訴程序係屬合法，先予敘明。
二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」、「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴」、「再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條、第五百零二條第二項分別定有明文。又「當事人提起再審之訴，以發見未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限」、「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（舊法）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」、「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（舊法）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」、「發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項第十款之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證」，此有最高法院十八年上字第七一０號、二十九年上字第一００五號、三十二年上字第一二四七號、二十三年度上字第二九五一號判例意旨可資參照。
三、本件再審原告依民事訴訟法第四九六條第一項第十三款，當事人發見未經斟酌之証物或得使用該証物者，及同法第四九七條之規定提起再審之訴，其再審理由如左：
㈠再審原告於前審即提出於民國六十九年，建於甲○○所有一一二之一號地上之廠
房照片及現今廠房之照片比對，用以証明上開廠房迄未拆除或擴建（見八十八年二月二十四日準備書狀所附照片），而此項照片之証物如詳加核對，自足証明上開廠房自建造迄今確實未曾擴建。況廠房建造後，於七十九年再審被告才在系爭土地上填土，彼填土至今，再審原告甲○○未曾將廠房擴建至系爭土地，為彼所不爭執，乃確定判決就此項証物顯漏未斟酌（民事訴訟法第四九七條）。
㈡上開廠房係由 賴政雄 所建造，此有確定判決後再審原告再尋獲之公証書及房屋租
賃契約書足憑，据此請求傳訊証人賴政雄（高雄市○○區○○里○○○路○○○○號指證。另据証人 陳招妹 陳稱伊之土地與再審被告及再審原告相鄰，上開廠房建造時伊在相鄰地上耕作，嗣後伊家亦在上開廠房旁建居住，廠房迄未拆除或擴建，地基位置迄今未變更，雙方土地界址之所以不規則之原因，係因當時闢建民族路時工人挖土填路所致，嗣後即以工人所控之位置為三方土地之界址，伊家所有房屋亦係据此界址而建，此有錄音帶為憑。上列公証書、房屋租賃契約書及錄音帶均係再審原告於判決確定後，再取得或查詢之証物，而為確判決所未斟酌之証物（同法第四九六條第一項第十三款）。
㈢另再審被告指甲○○所有上開廠房與乙○○現有樓房中間原屬空地（即前開準備
書狀所附照片一所示）現已蓋有建物，惟此部分之建物係由立足公司向再審原告承租時，由該公司委由 楊振芳 所施工，楊振芳當時即按原有磚造界址起造。此請傳訊楊振芳（高雄市○○區○○○街○○○巷○○號）。
㈣另再審原告於前審，曾提出成功大學於七十三年間所攝製之系爭土地與再審原告
周邊之土地使用現況之空照圖，而此空照圖顯示兩造土地使用之界址為圓弧形，洽與確定判決之附圖所示之再審原告現使用情形相同，足証再審被告與訴外人 施春吉 係以此使用現況之邊緣為界址，惟現之地籍圖之界址為直線，此項証物亦為原審所漏未斠酌之証物，且如經斟酌自可証明再審原告所主張建物未越當時雙方約定之界址，即屬可採（同法第四九七條）。
㈤另再審原告於前審八十八年二月二十四日之準備書狀，所附照片一之廠房梁柱上
有以白漆寫有「惡犬」二字，現仍存在，足証廠房迄未擴建，惟確定判決亦漏未斟酌而有同前項之再理由。
四、茲將本院判斷之意見說明如下：㈠查再審原告所聲請傳訊之賴政雄、陳招妹、楊振芳均屬「人證」，其非民事訴訟
法第四九六條第一項第十三款所謂「證物」，至為灼然。又依再審原告之主張，其發見未經斟酌之證物為公證書一份、房屋租賃契約書二份、錄音帶一捲。其中所謂之陳招妹錄音帶，依其主張，無法查知是否係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，再審原告就此亦未敘明，即是否有民事訴訟法第四百九十六條第十三款當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情形，已非無疑，且其內容係證人之證詞，其法效應與人證之效果無異。又其所提出之公證書（本院六十八年度第九三四號）及房屋租賃契約書（承租人為賴政雄），係與證人賴政雄合用為證；錄音帶係與證人陳招妹合用為證；房屋租賃契約書（承租人為 郭三明 ）係與證人楊振芳合用為證，即上開書證及證物本身，尚不足單獨證明再審原告主張之事項，揆諸上開說明，顯均非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，無從執為再審之理由。
㈡按「當事人提起再審之訴，以發見未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證
據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，已如前述。惟查，再審原告所提出之公證書及房屋租賃契約書內，僅顯示再審原告 施錦雲 與訴外人賴政雄合意達成房屋租賃契約，再就該租賃契約至本院公證處公證而已，並未對兩造所爭執之界址為任何之記載，且依該租賃契約書特別約定事項第十八條之記載，民國七十四年元月底以後由甲方（即乙○○）負責修繕，則乙○○於七十四年以後是否修建擴大廠房，更動土地界址，自非該租賃契約得以證明。另該租賃契約之租期，係自六十八年二月一日起至七十八年一月三十一日止，而本件土地界址高雄市政府土地測量大隊係於七十八年五月十日實施地籍線更正測量，是實施更正測量時，該租賃契約業已終止，縱令廠房係由賴政雄所建造，尚難以上開公証書及房屋租賃企約書證明廠房迄未擴建，或地基位置迄今未變更，而使再審原告可受較有利益之判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書之規定，亦無從執為再審之理由。
㈢再審原告另提出乙○○與承租人郭三明間之房屋租賃契約書一份，惟該契約書並
未記載訂約日期，其真實性已非無疑，且該契約書第一條所記載租賃標的為「民族一路九八八號土地及廠房全部」，而原確定判決系爭之標的係位於高雄市○○區○○段二小段一一八號之土地，兩者之間似均無任何關連，且該契約書對於原確定判決兩造所爭執之界址，亦毫無記載，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書之規定，亦難執為再審之理由。
㈣又民事訴訟法第四九六條第一項規定，有左列各款情形之一者，得以再審之訴對
於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，此為對於再審事由之限制。本件再審原告所提出之空照圖及照片三張，經查業經再審原告於原審之上訴審程序中提出主張，且經原審斟酌（見本院八十七年度簡上字第四０八號民事判決書理由欄三之㈠），揆諸上開規定，再審原告自不得再以之為由，提起再審之訴。另再審原告請求本院再至現場履勘，檢視該磚造擋土牆，用以證明其未越界佔用再審被告之土地之部分，查再審原告已於原審上訴程序中在八十七年十二月一日鈞院履勘現場時，引導承審法官至其所挖掘主張之磚造地基處檢視，此有勘驗筆錄一份附於原審卷內可稽（見八十七年度簡上字第四０八號卷第五十二頁至五十四頁），再審原告並於八十八年二月廿四日所提準備書狀中附上照片六張，主張該磚牆即為七十八年原建物地基，經原判決認定「足見被上訴人及訴外人施春吉於六十九年及七十八年間實施測量時指界之界址即地基，已因年代久遠，目前難以辨識，尚無法證明上訴人主張現存之磚牆即為七十八年間實施地籍線重測時之界址，況且被上訴人與訴外人施春吉各自在不同時間鋪設水泥地面，因水泥之濃度、成份不同，以致於在接合處發生裂縫，惟僅能證明水泥地面非同時所鋪設，尚難遽予認定上訴人所有之建物未有逾越被上訴人所有之系爭土地」等語（見本院八十七年度簡上字第四０八號民事判決書理由欄三之㈡）。是再審原告顯已於原審上訴程序中，主張其事由，並經原確定判決予以調查判斷，故其此部分之請求，核諸上開規定，即非適法之再審理由。
㈤民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」
，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言。本件再審原告所主張足以影響於判決之重要證物照片及空照圖，業經原確定判決調查斟酌，已如前述。此外，再審原告並未提出其他足以影響於判決且原判決漏未斟酌之重要證物，揆諸上開說明，本件亦無民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。
五、綜上所述，再審原告所主張之再審事由，經本院調查斟酌結果，衡諸上開法條規定及最高法院判例意旨，尚難認原確定判決有再審原告所指稱符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及四百九十七條規定之情形，是再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰依前開法條規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、結論：本件再審原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月四日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官謝靜雯
法官黃國川法官陳信伍右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十月四日
書記官李梅芬