最高法院91年度台非字第242號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台非字第242號刑事判決

裁判日期：民國91年08月29日

裁判案由：賭博

最高法院刑事判決九十一年度台非字第二四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月二十七日第二審確定判決（九十年度上易字第一七六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三七二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件依原判決所認定之犯罪事實，認被告甲○○係犯刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪、以及勞動基準法第七十七條違反第四十九條不得使女工於午後十點至翌日凌晨六點工作之規定。並以其所犯上開二罪間，有方法結果牽連關係，而依刑法第五十五條規定從一重之常業賭博罪處斷，固非無見。二、惟按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：『經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記』；第十五條規定『未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業』；第十六條規定：『非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業』。故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第二十二條乃規定：『違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金』。電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定，電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。考其立法意旨，係為將電子遊戲場業納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧及善良風俗，保障公共安全及國民身心健康所為之『誡命規範』。苟有違反該條之禁止規定，即應依刑法賭博或妨害風化罪章相關刑責予以追訴處罰，並非謂電子遊戲機如有賭博或妨害風化之設計及裝置者，即無電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。質言之，商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自架設（設置）具有賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。故本條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日經八九商字第八九二０六三０三號函釋，稱：『未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用同（條例）第二十二條規定處罰』之語，自亦係本此見解而為。因此不論該事業是否『專營』電子遊戲場業，亦不問經營是否需達『一定之規模』，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院九十年度台非字第二七六號判決參照）。三、查本件原判決既認定被告經營『開心遊藝場』，斥資三十萬至四十萬元購買賭博性電動玩具『大傑克』等三十五台，自民國（下同）八十九年六月一日起，在該處擺設上開三十五台電動玩具，二十四小時營業，並基於概括之犯意，連續違反勞動基準法第四十九條第一項前段女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，以月薪一萬元或二萬元雇用女子 葉芝吟 與其他不詳姓名女子為店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作，在店內從事為賭客開分與兌換現金工作，而葉芝吟亦基於與甲○○共同以賭博收入維生意思受僱，先後多次以上開三十五台電動玩具與 顏廷任 及其他不詳姓名者多人賭博財物，每次由賭客付不定數額現金給葉芝吟或其店員開分（一百元開十分），押注賭博贏過電動玩具，可得積分，最後以積分按電動玩具一比十比例向葉芝吟換取現金等情。則被告除犯刑法第二百六十七條之以賭博為常業罪及勞動基準法第七十七條違反第四十九條不得使女工於午後十點至翌日凌晨六點工作之規定兩罪外，另犯有電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪。而其所犯上開三罪間，有方法結果牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之常業賭博罪處斷，原判決疏未認定被告犯有電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，顯有判決不適用法則之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。﹂等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原確定判決認定被告甲○○在台南市○○路○段○○○號一樓經營「開心遊藝場」，斥資購買賭博性電動玩具「大傑克」九台、「皇冠迷十三」三台、「滿貫大亨」七台、「王牌對決」與「水果精靈」各四台、「皇冠列車」五台、「孔雀物語」、「豹中豹」與「賽馬八人座」各一台，自民國八十九年六月一日起，在該遊藝場擺設上開三十五台電動玩具，二十四小時營業，並基於概括之犯意，連續違反勞動基準法第四十九條第一項前段女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，僱用女子葉芝吟等數名店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作，在店內從事為賭客開分與兌換現金工作，而葉芝吟亦基於與甲○○共同以賭博收入維生意思受僱，先後多次以上開三十五台電動玩具與顏廷任及其他不詳姓名者多人賭博財物，每次由賭客付不定數額現金給葉芝吟或其店員開分（一百元開十分），押注賭博贏過電動玩具，可得積分，最後以積分按電動玩具一比十比例向葉芝吟換取現金等情。因認被告有犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪及勞動基準法第七十七條之違反同法第四十九條不得使女工於午後十時至翌日凌晨六時工作之規定罪。被告與葉芝吟所犯常業賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告先後多次僱用葉芝吟與其他不詳姓名女工於午後十時至翌日凌晨六時工作，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意之連續犯，應依刑法第五十六條論處；又被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之刑法第二百六十七條之常業賭博罪處斷。因而適用勞動基準法第四十九條第一項（應係第七十七條之誤載）、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百六十七條、第五十五條、修正後刑法（九十年一月十日修正之刑法）第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決論處被告共同以賭博為常業罪刑。惟查電子遊戲場業管理條例第三條規定「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」；第四條第一項規定「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊戲機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」。故如設置之電動玩具，係屬於電子遊戲場業管理條例第四條第一項所稱之「電子遊戲機」，依同條例第三條之規定，即應受該條例之規範。本件原確定判決既認被告經營電子遊戲場業「開心遊藝場」，購置「大傑克」等三十五台機具。此等機具，乃利用電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊戲機具，應屬於電子遊戲場業管理條例第四條第一項之「電子遊戲機」。被告未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，購置具賭博性之電子遊戲機，供不特定之人賭博財物，且違反勞動基準法第四十九條第一項前段女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作之規定，僱用女子葉芝吟等店員，每日下午四時至夜間十二時與夜間十二時至翌日上午八時輪班工作等情，除犯常業賭博罪、違反勞動基準法第七十七條外，尚有違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處。原判決竟漏未論究違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，自有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，爰將原判決違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二日