裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1601號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
101年度上訴字第1599、1601號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李金芝選任辯護人陳慶昌律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2463號、101年度訴字第798號，中華民國101年8月28日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15998、17932號、101年度偵字第6636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李金芝（下簡稱被告）為址設高雄市○○區○○路2之1號之「富生診所」行政會計人員，其明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下簡稱FM2）屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得意圖營利而販賣。詎其竟基於販賣第三級毒品FM2之犯意，㈠於民國99年1月25日16時52分許，由 賴建維 先以門號0000000000號行動電話撥打富生診所之00-0000000號市內電話，向被告洽購大紅藥包（內含FM2三顆）10包，被告且要求賴建維先行匯款新臺幣（下同）1620元至被告個人所有之板信商業銀行（下簡稱板信商銀）帳號000000000000000號帳戶內，待被告確認款項已匯入後，即指示不知情之護士 陳家蓁 （原名 陳金枝 ，所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分），將包妥之毒品，以快遞寄送至賴建維所承租、位在臺中市○○路之住處。㈡又於99年2月1日15時51分前之某時，由賴建維先以前揭行動電話撥打富生診所之00-0000000號電話，向被告洽購大紅藥包10包；被告要求賴建維先將1500元連同運費120元，共1620元匯款至被告所有之前揭板信商銀帳戶內；待被告確認款項已匯入後，即由被告將包妥之毒品，以快遞寄送至賴建維前揭承租處所。嗣於99年7月7日上午11時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往富生診所執行搜索程序，當場扣得大紅藥包7包、小紅藥包（內含FM2二顆）17包、管制藥品專用處方箋1批、管制藥品購買憑證1批、病患資料1本、帳冊1本、宅急便收執聯1批等物，始悉上情。因認被告涉犯販賣2次第三級毒品罪嫌等語（起訴書原記載被告販賣 硝甲西泮 《俗稱一粒眠》部分，業經原審公訴檢察官減縮在卷，參原審卷第39、40頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以下列證據為其論據：㈠被告坦認寄送內含毒品FM2之藥包予證人賴建維，並自承擁有湖南醫科大學內科畢業之學歷，應知悉病患均需先經醫師看診後，再依該次之病情開立處方及投藥。㈡證人賴建維、 李永洲 、 沈強 、 王宗珉 、陳金枝、 涂庭澧 、 何佳璋 、 許富貴 、 鄭建志 、 阮鴻儒 、 許銘泉 、 潘育娟 、 簡秀梅 、 吳佳倚 之指證。㈢臺灣臺中地方法院之通訊監察書（行動電話門號0000000000號）、通訊監察譯文、板信商銀存入憑證2張（98年存入，戶名李金芝）、證人賴建維所使用其女友 盧怡伽 之台新國際商業銀行太平分行（帳號00000000000000號）歷史交易明細資料、行政院衛生署醫療機構基本資料、通聯調閱查詢單、蒐證照片、現場圖、管制藥品登記證、行政院衛生署藥癮治療人員訓練證明、宅急便託運單、病患名單、富生診所人員薪資紀錄、易陽實業有限公司出貨單、管制藥品認購憑證、管制藥品收支結存簿冊、富生診所管制藥品專用處方箋、行政院衛生署草屯療養院草寮鑑字第0990700195號鑑定書。㈣富生診所內查獲並扣案之大紅藥包7包（內含FM2三顆）、小紅藥包（內含FM2二顆）17包、管制藥品專用處方箋1批、管制藥品購買憑證1批、病患資料1本、帳冊1本、宅急便收執聯1批等物為其論據。
四、訊據被告固坦承於99年1月25日、2月1日分別寄送大紅藥包各10包與賴建維，並分別收取價金1620元（含運費）乙次之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品FM2之犯行，辯稱：
伊係富生診所之合夥人兼行政會計，診所病患均為毒癮或藥癮患者，診所開立處方簽提供管制藥品供病患使用，係經中央衛生主管機關核准，賴建維為富生診所之舊病患，其以電話表示因距離診所太遠不方便，於上開時間分別請伊以宅急便方式代為寄送「大紅」藥包，伊經徵詢李永洲醫師後，有為他寄送處方用藥，其如欲以此營利，斷無可能於經營富生診所期間予毒癮患者賒帳之可能等語。辯護人則為被告辯護稱：依管制藥品管理條例第8條第1項、第10條第3項規定「醫師…使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品處方箋」、「第一級、第二級管制藥品專用處方箋，以調劑一次為限」，被告寄送予賴建維之處方箋藥物，雖包括FM2在內，而FM2為第三級管制藥品，其專用處方箋不受一次之限制，即祇需一處方箋即可多次調劑，是以被告經商得李永洲醫師同意，於不改變處方用藥下，以郵寄方式寄送藥物予賴建維之行為，並無違法之處；又被告依醫師處方箋寄送藥品予賴建維，該藥品價格與病患就診之價格相同，即「大紅」藥包內含三顆FM2及其他藥品，藥價為150元，與賴建維所述其於網路上之售價為每顆200元差異甚大，可見被告主觀上並無販賣第三級毒品之犯意，且被告係為醫療之目的，於醫師之同意下為病患寄送藥包，不知賴建維竟將處方用藥中之FM2販售牟利，客觀上亦無可歸責被告之處等語。經查：
㈠被告係富生診所之合夥人兼行政會計，而富生診所聘僱李永
洲、沈強兩位醫師於診所內執行醫師業務，該診所並經行政院衛生署管制藥品管理局發給管制藥品登記證（管理人李永洲），所開立之處方箋包括第三、四級管制藥品，均由證人即藥劑師王宗珉將診所之管制藥品數量記載於管制藥品收支結存簿等情，除為被告所自承外，並經證人王宗珉於偵查中證稱：伊自97年底在富生診所擔任藥劑師，由被告支付薪資，診所病患均為毒癮患者，處方簽所提供供病患使用之管制藥品，皆為合法申請，藥包分為「大紅」、「小紅」、「大青」、「 小青 」四種，均由伊依醫師處方簽調配，因處方固定，伊事先包裝後放置於診所櫃台抽屜，由病患向護士領藥，扣案之管制藥品收支結存簿冊是我所填寫、清點等語明確在案（參99偵15998卷一第99至102頁）。且有富生診所基本資料、李永洲執業資料、行政院衛生署藥癮治療人員訓練證明（李永洲）、管制藥品登記證（管理人李永洲）、易陽實業有限公司出貨單應收帳款對帳單、出貨單、出貨傳票、管制藥品認購憑證、管制藥品收支結存簿冊（包括FM2）等附卷可稽（參99偵15998卷一第83、84頁、警卷第91、92、106至129頁）；據上堪認，富生診所係合法設立，並依法取得包括FM2在內之管制藥品。
㈡證人賴建維於99年1月13日起至同年月22日因涉犯販賣第三
級毒品FM2（另販賣 舒得夢 、 小宜 等第四級毒品）等犯行，於99年4月13日上午9時許為警查獲後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察署以99年度偵字第9091、11557、12170號提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1617號判處應執行有期徒刑5年10月，於上訴至本院後，因賴建維撤回上訴，已於100年4月12日確定在案，有起訴書、刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（參原審卷第41至50、33至38頁）；證人賴建維於所涉販賣毒品案件偵訊中（即前揭地檢署99年度他字第349號）供稱：伊販賣之FM2是在高雄縣鳳山市富生診所拿的，因未使用完始轉售他人，98年伊人在高雄，所以直接至診所向被告購買，後來至桃園工作，被告始以宅急便寄到桃園給我，以後伊到臺中居住，再請被告寄至臺中，購買FM2的錢係匯至富生診所老板娘即被告之板信商銀帳戶，匯款後被告才出貨，「大紅」、「小紅」藥包內有好幾種藥，但伊僅認得FM2，「大紅」、「小紅」藥包均有FM2，價錢分別為150元、100元，99年1月25日我以0000000000行動電話與00-0000000號被告通話，要購買「大紅」藥包一組10小包等語（參警卷第58至62、64、65頁）；其後警方於99年7月7日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往高雄市○○區○○路2之1號富生診所執行搜索，當場扣得「大紅」藥包7包、「小紅」藥包17包、「小青」藥包17包、「大青」藥包7包、管制藥品專用處方箋、病患資料、帳冊、宅急便收執聯等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之藥品、藥包照片在卷可佐（參警卷第72至78、
90、93至104、144至157頁）。復據證人賴建維於原審審理時證稱：因伊有失眠狀況，經高雄同事介紹前往富生診所買紅包吃看看，一開始是親自至診所看診，拿「大紅」藥包，以後祇需說要買「大紅」藥包，簽名付錢後就可以拿藥，當時不知為第三級毒品，拿了幾次後上網去查，才知道「大紅」藥包裡面有FM2，因為FM2有形狀，一查就知道，後來工作換地點，伊詢問被告可否幫忙寄藥，被告說可以，就請被告幫忙寄過來，99年1月25日行動電話0000000000與00-0000000號電話通話內容是伊與被告對話，後來收到被告寄的藥包，「大紅」藥包裡面有三顆FM2，另外還有好幾顆不認得的藥，每包150元，伊在診所所拿及被告寄送之「大紅」藥包，內容均相同，價格也相同，另外99年2月1日有以女友盧怡伽帳戶匯款1620元給被告，也是買「大紅」藥包10包，其中運費120元，有匯錢就有拿到藥，「大紅」藥包1包是一天的劑量，伊睡不著時需要使用1包，被告有說吃了藥不要出去，因為會想睡，一開始是自己吃，後來發現轉售好賺，自己比較少用，僅睡不著時會吃，但並未將轉售之事告訴被告，在網路上賣FM2的價格為一顆200元等語（參原審卷第98至102頁）。核與證人即富生診所醫師李永洲於原審結證稱：
伊於97年7月至富生診所任職至今，由被告聘伊擔任醫師，富生診所之病患為戒毒或失眠之人，診所藥包有紅包、青包，紅包有「大紅」、「小紅」，「大紅」內有三顆FM2、「小紅」內有二顆FM2，青包內沒有管制藥品，以前在看守所任特約醫師時，就使用「大紅」藥包處方，主要療效為止痛、鎮靜、幫助睡眠，一日僅能使用1包，10包是10天的藥量，伊所開立之處方箋是屬長期使用，一次可給7包至10包，病患用藥均未改變過，沒有醫師處方箋，不能出售藥物，如果病人曾經伊診斷，有病歷，用藥劑量亦相同，但住得較遠，可依病歷給藥，賴建維寄藥之事，被告事後有說因賴建維住得遠，打電話來要買藥等語（參原審卷第102至105頁）；證人即富生診所醫師 沈強於 原審結證稱：伊於98年4月至富生診所任職，富生診所藥包分為紅包、青包，過去紅包有「大紅」、「小紅」，任職三年多以來，富生診所一直就是「大紅」、「小紅」「大青」、「小青」之配方，偶而伊也會開FM2給病人，按規定病患如果未回診，不能開處方箋，但顧及病患需求，比較熟、瞭解病患狀況時，有時會沒有回診開處方箋，但新來的不可以等語（參原審卷第105、106頁）；及證人即案發時任職富生診所之護士陳家蓁於偵查中證稱：伊自98年1月間任職富生診所擔任護士，診所實際負責人為被告，病患為有毒癮之人，並固定使用醫師決定之「大紅」、「小紅」「大青」、「小青」處方，由藥師王宗珉包裝，「大紅」、「大青」每包150元，「小紅」、「小青」每包100元，病患未經醫師看診應不能購買藥包，但診所如果病人之前看過診，之後再來複診，會直接跟醫生講有人要拿藥包，就將藥拿給病人，而未經醫生看診，大部分是病人或家屬直接來拿，小部分用寄的，病人打電話與被告聯絡，並將錢匯給被告，數額伊不清楚，被告會跟醫生講何人要寄藥，再叫伊去寄，寄藥的病人都是來看過的病人，伊曾寄過「大紅」藥包，伊知道診所的作法不適當，但工作不好找，伊才會如此作等語（參99偵15998卷一第93至96頁），於原審結證稱：伊在案發前一年任職於富生診所擔任護士，案發後已離職，被告為富生診所實際負責人，診所藥包有「大紅」、「小紅」「大青」、「小青」，依規定未經醫生看診不可寄送藥包予病人，但曾應被告要求寄送一、二次藥包予賴建維，應該是99年2月1日賴建維打電話來由伊接聽，應該有轉達給被告或交接給下一班同事轉告，寄藥包予賴建維前數日，被告詢問李永洲可否寄藥包至臺中給賴建維，李永洲表示如果是處方箋的藥，整包的可以，但不能單獨寄藥品，伊認為醫師知悉此事，才將被告交付之藥包依被告指示去寄，至於醫師有無開立處方箋伊不知道，有時病人要拿藥，但不看診，診所會請病人先在處方箋受領欄簽名，並將藥包交給病人後，再告知醫師等語（參原審卷第106至108頁），互核相符，並有臺灣臺中地方法院通訊監察書（行動電話門號0000000000號）、通訊監察譯文）、板信商銀存入憑證（戶名李金芝）、證人賴建維女友 盧怡伽之台 新國際商業銀行太平分行（帳號00000000000000號）歷史交易明細資料、蒐證照片、現場圖、病患資料、富生診所帳冊、證人李永洲書寫之「大紅」、「大青」藥包內含藥品名稱之說明等附卷可稽（詳警卷第52至57、66、67、90、95至104、144至157頁、99偵15998卷一第52頁）。
㈢按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查證人李永洲於偵查中雖供稱：每次處方的效力祇限於該次看診，如病患未看診，不可拿藥，即使曾看過診，之後也不能未看診拿藥，也絕對不可將藥包郵寄或以宅急便寄送等語（參99偵15998卷一第45頁）；另證人沈強於偵查中亦供稱：不可未經醫師看診就向藥師拿藥，也不能郵寄或以宅急便方式寄藥，每次病患看診，就需開一次處方箋等語（參99偵15998卷一第87頁）。然查，證人李永洲、沈強上揭偵查中陳述內容，除與其等於原審法院審理時之證述內容相左外，並與證人李永洲於警詢所述：有時病患症狀相同，採用相同處方，不需另外看診，但由藥師請病患簽名後領藥等語（參警卷第18頁）；證人陳家蓁於警詢所述：有時病患症狀相同，採用相同處方，不需另外看診，被告會叫伊去寄藥包或由他自己寄，但是寄給有來看過病之病患等語（參警卷第46、47頁），互有歧異；核其等均為富生診所執業醫師，於偵查中復係以被告身分所為供述，不無規避自身責任之嫌。復參以證人鄭建志於警詢證稱：伊因吸食毒品海洛因及安非他命想戒毒，經友人介紹至富生診所就醫，初診需填寫管制藥品專用處方箋並經醫生看診，複診則不需要，有時施打針劑，有時買藥包，分為「大紅」、「小紅」「大青」、「小青」四種，大包150元，小包100元，處方簽有經伊簽名等語（參99偵15998卷二第123至125頁）；證人阮鴻儒於警詢證稱：伊曾於98、98年間前往富生診所作戒毒治療，除第一次需填寫處方箋資料並經醫生看診外，以後均不需要，祇要直接向櫃台護士說要青包或紅包，護士就會拿給伊，價格是大包150元，小包100元等語（參99偵15998卷二第143至145頁）；證人許銘泉於警詢證稱：伊因想戒毒而去富生診所就醫，祇有第一次就診需填寫管制藥品專用處方箋資料並經醫生看診，以後不需要，伊是施打針劑等語（參99偵15998卷二第163至165頁）；證人潘育娟於警詢證稱：伊因戒毒而去富生診所就醫很多次，祇有第一次就診需經醫生看診，以後祇需經護士確認身分即可，伊是施打針劑等語（參99偵15998卷二第179至183頁）；堪認富生診所並未嚴格執行病患應親自前往診所掛號，並經醫師診斷及開立處方箋，即以病患先前看診紀錄交付藥品，故應以證人李永洲、沈強在原審法院審理時所為證述，為真實可採（至其餘證人涂庭澧、何佳璋、許富貴、簡秀梅、吳佳倚等人於警詢時所為陳述及證人涂庭澧偵查所為證述【參99偵15998卷一第167至170、189、190；99偵15998卷二第5、6、17、
18、101至103、110至112頁】，均係證述其等就醫取藥或注射針劑等情節，並未陳述未經看診即可取藥或注射針劑等，自均不足證明被告有何販賣第三級毒品之犯行）。
㈣本件固係證人賴建維因販賣第三級毒品遭查獲後，經由賴建
維之供述及通訊監察譯文而查獲本案，惟證人賴建維確因失眠症曾前往富生診所就診，其後因先後遷居桃園、臺中，乃電請被告依原有處方內容寄送「大紅」藥包至其居處，並以匯款至被告設於板信商銀帳戶方式支付藥品費用，而富生診所就診之病患均係睡眠障礙（興奮睡不著）、或染有毒癮、酒癮之人，由醫師李永洲決定藥包內之藥品成分及種類，處方固定為「大紅」、「小紅」、「大青」、「小青」四種，使用之藥品，除胃藥、維他命B之外，多屬鎮定、止痛之第
三、四級管制藥品，為方便病患領藥，係由藥師王宗珉先將藥包包妥放置於診所櫃台抽屜，而證人李永洲對於被告寄送「大紅」藥包予賴建維之事，亦屬知情而未反對，被告即以此模式為賴建維寄送「大紅」藥包之事實，堪予認定。又「大青」、「小青」藥包，均含「特拉嗎竇Tramadol」第四級管制藥品，「大紅」、「小紅」藥包，均含FM2、「安定Diazepam」第三、四級管制藥品，其中「大紅」藥包內有FM2三顆、「小紅」藥包則有FM2二顆，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990700195號鑑定書在卷可按（參99偵15998卷一第144至148頁），亦堪認FM2確係證人李永洲為治療之目的使用於「大紅」、「小紅」藥包之藥物。
㈤查本件被告係基於富生診所與證人賴建維間存有上開醫病關
係而販賣內含FM2之「大紅」藥包予賴建維，而依證人賴建維、李永洲、沈強、陳家蓁等人前揭證述內容，證人賴建維於99年1月25日、99年2月1日或在此之前，係以電話向該診所購買「大紅」藥包並請求以郵寄方式交付，故賴建維購買藥包並非親自前往富生診所掛號，亦未經醫師診斷並開立處方箋，則被告上開販賣內含經公告為第三級毒品之FM2藥包予賴建維之行為，能否遽予認定構成該條例第4條第3項之犯罪：
1.按FM2（氟硝西泮（Flunitrazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，固不得非法持有及販賣，惟FM2亦為行政院衛生署管制藥品管理局於88年12月8日公告列屬第三級管制藥品，而於醫藥上可用於作為安眠藥、手術前鎮靜及麻醉誘導，業經行政院衛生署函釋明確；又毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，依該條項規定，若係醫藥需用FM2，即應排除毒品危害防制條例之適用。又「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」、「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」，醫師法第11條第1項前段、第12條定有明文，若醫師執行醫療業務，未經實際診察及製作病歷，即給予藥物，應屬違反前揭醫師法之規定。故知，FM2雖經公告為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，然亦為可供醫藥使用之管制藥品，如醫師為醫療之目的而使用該管制藥品，應排除毒品危害防制條例規定之適用，即使醫師有未依規定診察及登載病歷逕行交付FM2之行為，亦屬違反醫師法第11條、第12條規定而應負行政責任，不能遽以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪相繩。
2.依被告於偵查中提出之賴建維就診所開立之管制藥品專用處方箋（參99偵15998卷一第159至164頁），賴建維曾於98年12月2日、7日、17日、22日、29日分別前往富生診所就診，並經證人李永洲、沈強開立FM2之管制藥品，而上開管制藥品專用處方箋「領受人簽名欄」之署名「賴建維」之筆跡其字形、筆順，均與證人賴建維於偵查、原審審理時之簽名相似，且經賴建維於其所涉販賣毒品案件（99年度他字第349號）偵查中陳稱：98年伊在高雄，所以直接至富生診所向被告購買等語，業如前述，而警方於99年7月7日在富生診所所扣得之病患名單中，確有賴建維之年籍等資料登記其上，則賴建維確於購買本案之FM2前，曾因睡眠問題至富生診所就診，應屬無疑。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。依前所述，富生診所與與證人賴建維間存有上開醫病關係，證人賴建維以每包150元之價格向富生診所購買「大紅」藥包（內含FM2三顆），再以每顆200元之價格販賣FM2，除據賴建維證述在卷外，並有其販賣第三級毒品案件之前開刑事判決書在卷可佐，而富生診所開立予病患之「大紅」藥包，每包之藥費亦為150元，亦經證人李永洲、沈強及陳家蓁證述明確，亦即被告向賴建維收受之「大紅」藥包藥費，無論係賴建維至診所領藥或本案委以郵寄之方式，均與病患至富生診所看診支付之藥費，並無二致，足認被告係基於醫療之目的向被告收取藥品費用，並無販賣第三級毒品之營利意圖，亦屬明確。
4.據上，被告未先依掛號、醫師複診診斷及開立處方簽程序，即依賴建維所請將「大紅」藥包（含FM2三顆及其他藥品）販賣予賴建維，僅於事後向醫師李永洲報備之行為，固有違醫師法之相關規定，然既查無其他證據證明被告販賣予賴建維並非基於醫藥之目的，即不能認被告所為構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈥綜上所述，被告雖有於99年1月25日、同年2月1日販賣內含
FM2之「大紅」藥包予賴建維之事實，然檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
五、檢察官上訴意旨雖以：按第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有，毒品危害防制條例第11條之1第1項定有明文。又管制藥品管理條例第1條、第20條、第21條、第24條、第25條、第26條、第27條、第28條、第29條等條文，亦明載第三、四級毒品（即第三、四級管制藥品）各項管制程序，內容極為繁瑣，足見第三、四級毒品（即第三、四級管制藥品）之取得應由合法程序取得主管機關核准，在在揭櫫吾國對於毒品雖有分級管理制度，但對於仍可做為醫學用途之第三、四級毒品，在上開繁瑣管制程序外，係採取零容忍之政策。被告經營「富生診所」多年，專營戒毒治療等醫療項目，且多次未經醫師診療，即在櫃臺逕行銷售含有FM2之藥包，業經檢察官指揮司法警察蒐證在卷，足見被告明知此等藥包內有FM2；且被告係以固定金額分別銷售「大紅」、「小紅」等藥包予有毒癮之患者，顯有營利意圖，自不待言；則被告分別於起訴書及追加起訴書所載時、地，指示不知情之陳家蓁（原名陳金枝），郵寄內含FM2之「大紅」藥包予賴建維，既非循合法程序（即患者經醫師看診後，由患者持處分箋領取藥品）販賣予未必有服藥需求之人，已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，原審僅以證人賴建維確曾赴「富生診所」求診，且被告銷售藥包之金額與其餘患者購入之價格相同，遽認被告並無營利意圖，顯有誤會；無啻開啟是類診所藉此偏途販賣第三、四級毒品之大門，顯然悖於吾國積極防制毒品氾濫而制定毒品危害防制條例之立法目的，爰依法提起上訴，請撤銷原判決，另為適法之裁判等語。惟查，上揭管制藥品管理條例第1條、第20條、第21條、第24條、第25條、第26條、第27條、第28條、第29條等，固對同屬第三、四級毒品之管制藥品持有者設有各項管制規章，然該條例對於合法持有該等管制藥品者，嗣如有違原依法核准之目的加以使用者，上揭條例則係均處以行政罰鍰及之止登記證照等相關行政處分（參該條例第5章罰則部分，惟該條例第37條對第一級、第二級管制藥品部分，則另設有併依毒品危害防制條例處理之除外規定，應予敘明），顯見立法者對於經合法領得第三、四級管制藥品登記證而持有該等管制藥品者，係採專業證照管理、專業自制為主，以行政處罰為輔，並基於刑法謙抑原則，不予刑事非難之原則；從而，上揭管制藥品管理條例之相關管制規定，即難據為本件被告上揭違規販售第三級管制藥品行為應論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌之依據。又關於本件被告上揭2次販賣「大紅」藥包與賴建維之行為並非基於販賣第三級毒品以營利之意圖，亦經本院詳予說明如前，檢察官此部分之上訴意旨，自難為本院所採用；至毒品危害防制條例第11條及第11條之1則分別係針對非法持有第三、四級毒品之相關刑罰及行政罰為規定，要與本案被告係因經營診所而合法持有管制藥品而為違規販售之情節不同，自亦不足為不利被告之認定。末查，檢察官於本院審理時，雖另論告略以：被告上揭所為是否另涉犯違反醫師法第28條之罪，請一併審酌等語（參本院卷第55頁）；惟按醫師法第28條前段固規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之」。惟所謂醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，是所謂醫療行為，應指「診斷」、「診察」、「治療」、「處方用藥」之行為而言。本案被告所為僅係販售處方箋藥品與賴建維使用，業如前述，被告並未曾對賴建維為任何診察、診斷及治療行為，是其所為要非醫師法第28條第1項前段所謂之「醫療行為」，自難認被告上揭所為已該當於醫師法第28條前段規定之犯行，檢察官上揭論告意旨，容有誤會，併此敘明。
六、綜上各情相互以觀，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告涉犯公訴及上訴意旨所指犯行，形成確切無合理懷疑之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告被訴之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國101年11月27日