裁判字號：臺灣臺中地方法院107年重訴字第169號民事判決
裁判日期：民國107年10月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決107年度重訴字第169號原告臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌 訴訟代理人 王伯豪 訴訟代理人 邱俊偉 訴訟代理人 楊宗秦 被告金樹橡膠股份有限公司法定代理人 洪晉偉 訴訟代理人 沈泰基 律師訴訟代理人 楊淳淯 律師被告 湯玉琴 被告 洪阡珊 被告 趙玲汝 被告 洪建多 被告 洪建生 被告 洪德旺 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，於有訴訟代理人時，不適用之，為民事訴訟法第170條及第173條所明定。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。原告起訴時之被告金樹橡膠股份有限公司（下稱金樹橡膠公司）法定代理人原為臨時管理人沈泰基律師（見本院卷一第42頁），嗣於訴訟進行中之民國107年8月16日變更法定代理人為洪晉偉，並辦理變更登記完畢，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第21頁至第22頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、被告湯玉琴、洪阡珊、趙玲汝、洪建多、洪德旺經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告對訴外人 洪木聯 、 洪崇焜 有借款債權新臺幣（下同）17,219,123元，及自86年10月28日起至清償日止，按年息百分之9.9計算之利息，暨自86年8月30日起至清償日止，其逾期在六個月內，按上開利率百分之10，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金迄未受償，而洪木聯、洪崇焜已分別於104年7月13日、104年8月23日死亡，其等繼承人均未辦理拋棄繼承，則洪木聯、洪崇焜之權利義務由其等繼承人湯玉琴、洪阡珊、趙玲汝、洪建多、洪建生、洪德旺繼承，原告並已向鈞院換發債權憑證。
（二）被告金樹橡膠公司向鈞院聲請拍賣抵押物，以洪木聯為擔保其對訴外人 洪森平 所負債務之清償，以其所有如附表所示之不動產，設定2,000萬元之最高限額抵押權予洪森平（存續期間自85年8月21日至86年8月21日，債務清償日期為86年8月21日，下稱系爭抵押權），洪森平將抵押權（債權額比例4分之3）讓與訴外人 陳勝隆 ，又洪森平死亡後，由 洪陳美如 繼承其抵押權（債權額比例4分之1）；另洪木聯曾向陳勝隆借款1,500萬元，債權清償日為86年8月21日，詎洪木聯屆期未依約清償，陳勝隆於102年2月25日將債權及抵押權移轉予被告金樹橡膠公司所有。惟原告否認被告金樹橡膠公司與洪木聯間有債權債務關係存在，被告金樹橡膠公司與洪木聯間是否確實具有債權債務關係存在，該法律關係之存否即屬不明確，而該不明確之狀態，將影響被告金樹橡膠公司是否對於附表所示不動產具有優先受償權，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該危險適得以對於被告等之確認判決加以除去，是以，原告對被告等提起確認抵押權及抵押債權不存在等訴訟，即有確認利益。
（三）原告曾於85年12月23日就附表所示之不動產聲請假扣押強制執行經法院查封且未曾撤銷，依民法第881條之12第1項第6款、民法物權篇施行法第17條規定，系爭抵押權已發生確定之效果，而回復其從屬性。縱使系爭抵押權所擔保之種類及範圍有登記，因被告金樹橡膠公司與洪木聯間不存在債權債務關係，故附表所示之抵押物，既已因原告於85年12月23日聲請假扣押查封而發生確定之效力，且無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自屬無效或已歸消滅。
（四）從而，系爭抵押權業已確定，且系爭抵押權所擔保之債權亦確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。原告為保全債權，自得代位被告湯玉琴、洪阡珊、趙玲汝、洪建多、洪建生、洪德旺行使民法第767條第1項規定請求被告金樹橡膠公司塗銷系爭抵押權之設定登記，以除去對附表所示不動產所有權之妨害。
（五）證人洪陳美如所述「洪崇焜的爸爸還在，我先生走了，我去跟我叔叔講，無論如何要還給我，他就說不然將舊房子給我。」等情，足認洪木聯將房子讓與給洪陳美如，二人間債權債務關係已消滅，被告金樹橡膠公司受讓洪陳美如債權額比例四分之一之抵押權，亦當然不存在。
（六）並聲明：確認附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告金樹橡膠股份有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告等負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告金樹橡膠公司部分
1、系爭抵押權係為擔保借款由訴外人洪木聯（已歿，洪崇焜之父）與洪森平於85年8月26日設定，嗣後抵押權人洪森平於85年11月7日將抵押權4分之3權利移轉予訴外人陳勝隆。又洪木聯曾向陳勝隆借款經雙方於102年2月25日會算後，確定抵押債務共計13,261,750元未清償，由被告金樹橡膠公司以400萬元為對價給付予陳勝隆，並受讓陳勝隆之債權及抵押權，足見系爭抵押權及擔保債權確實存在。
2、系爭抵押權為擔保借款，由洪木聯與洪森平於85年8月26日設定，洪森平復將權利4分之3移轉予陳勝隆，抵押權人洪森平仍保留權利4分之1。而洪木聯於85年8月21日向抵押權人洪森平借款400萬元，並簽發本票乙紙，洪森平死亡後，由其繼承人洪陳美如於90年2月7日繼承，洪陳美如因前開債權未獲清償，以前開本票向鈞院聲請本票裁定，經鈞院97年度司票字第7913號裁定准予強制執行。被告金樹橡膠公司以門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號建物一棟為對價，受讓系爭抵押權及擔保債權。且系爭抵押權設定登記時，依抵押權登記契約書所載，其所擔保之債權已登載為過去、現在及將來之借款債權，則原告主張系爭抵押權因未登載擔保債權之種類及範圍而無從發生或不存在，顯無理由。又洪木聯於85年8月21日向洪森平借款並簽署票面金額為400萬元之本票，係於85年12月23日為查封登記前已發生之債權，則原告主張抵押權因查封而確定，回復從屬性，被告金樹橡膠公司與洪木聯間不存在債權債務關係，並不可採。
3、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。訴訟費用由原告負擔。
（二）被告洪建生部分：我有聽過我爸有欠過兩位證人的錢，後來用抵押權來處理，主要是爺爺欠錢，由我父親處理。
（三）被告趙玲汝、洪德旺部分：不同意原告請求。
（四）其餘被告：被告湯玉琴、洪阡珊、洪建多未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何有利於自己之聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。查原告主張附表所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且攸關原告依強制執行程序聲請拍賣系爭不動產有無執行實益及其得受償金額之多寡，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第2075號判決參照）。又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。且當事人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事人雖不免其舉證責任，但他造所為訴訟外承認之事實，並未排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料（最高法院101年度台上字第566號判決參照）。依上開最高法院判決意旨所示，本件附表所示系爭抵押權所擔保債權之存在應由被告負舉證責任。
1、附表所示系爭抵押權原於85年8月26日設立登記權利人為洪森平、義務人為洪木聯，存續期間為85年8月21日起至86年8月21日止，權利價值為最高限額2千萬元。嗣於85年11月11日洪森平以讓與為原因將權利範圍四分之三移轉登記與陳勝隆。90年9月12日洪陳美如以分割繼承為原因登記受讓洪森平之系爭抵押權。102年3月8日被告金樹橡膠公司以讓與為原因，登記受讓陳勝隆之系爭抵押權。103年2月26日被告金樹橡膠公司以讓與為原因，登記受讓洪陳美如之系爭抵押權。上開抵押權變動之情形，有臺中市 豐原 地政事務所107年5月30日豐地一字第1070004911號函附抵押權歷次變動登記資料（本院卷一第66頁至第156頁）、107年7月16日豐地一字第1070006765號函附民國90年前抵押權歷次變動登記資料（本院卷一第195頁至第240頁）在卷可稽。
2、又證人洪陳美如於本院證稱：「（問：【提示本院卷第143頁協議書】這張上面的印章是否為你的？【提示並告以要旨】答：是的。」、「（問：有無印象為何會簽這張協議書？）答：好像是洪崇焜拿來的，當時有跟他拿一些錢來支援我先生，後來我先生去跟他說那間舊房子先給我先生。」、「（問：【提示97年司票字第9713卷證物一：本票】這張本票是否為洪木聯跟你或洪森平借錢的借據？【提示並告以要旨】）答：是的。」、「（問：確實有這400萬元的借款？）答：是的。」、「（問：後來400萬元洪崇焜如何還你的？）答：洪崇焜的爸爸還在，我先生走了，我去跟我叔叔講，無論如何要還給我，他就說不然將舊房子給我。」、「（問：舊房子的門牌號碼？）答：神洲路403號。」（本院卷二第9頁至第11頁），此與被告金樹橡膠公司抗辯所稱，係以門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號之建物一棟為對價，受讓洪陳美如債權及抵押權等情相符（本院卷一第169頁背面），復有證人洪陳美如簽署之債權額確定證明書（本院卷一第188頁）可為佐證。
由上可知，洪森平對洪木聯之附表所示系爭抵押權及抵押債權均屬真正，而洪陳美如因繼承受讓洪森平之權利範圍四分之一抵押權及抵押債權，復因被告金樹橡膠公司以建物一棟，對洪陳美如抵償洪木聯積欠之債務，而自洪陳美如受讓取得原洪森平所留之附表所示權利範圍四分之一抵押權及抵押債權，原告主張洪陳美如之抵押債權業已因清償而消滅云云，並無可採，被告金樹橡膠公司該部分之抵押債權應屬真正，應可認定。
3、證人陳勝隆於本院則證稱：「（問：【提示本院卷第64頁協議書】協議書後面有簽名，是否為你的簽名？【提示並告以要旨】）答：是的。」、「（問：你有無印象當時為何簽這份協議書？）答：債務的錢要還的事情所以簽，當時跟我借錢的人是金樹蓆業董事長洪木聯。」、「（問：後來這筆債務如何處理？）答：洪崇焜跟我處理，大家說好錢還我，這件事情就處理完。」、「問：【提示本院卷第70、74、78、81、86頁土地登記簿他項權利部】這些土地上面抵押權有出現過你的名字，你有無在這土地上抵押權？【提示並告以要旨】）答：有。」、（問：這些抵押權從何來？）答：洪木聯出現債務問題，一部分洪森平轉過來還我。」、「（問：【提示本院卷第64頁協議書】當初你跟洪木聯簽的協議書內容，雙方面洪木聯有向陳勝隆借款1500萬元，洪木聯提供土地做設定，今日雙方同意以新臺幣400萬元壹張台中商銀東豐原分行支票交給你，還清借貸金額，雙方以後就沒有債權債務關係，同意將此債權讓與給金樹橡膠股份有限公司，有無這回事？【提示並告以要旨】）答：是的，因為這個債務我就將債權讓與給跟我處理的人。」等情（本院卷二第5頁至第9頁）。，此與被告金樹橡膠公司抗辯所稱，係由被告金樹橡膠公司以400萬元代償洪木聯債務後，受讓陳勝隆抵押權及抵押債權等情相符（本院卷一第168頁背面至第169頁），復有被告金樹橡膠公司所提出給付與陳勝隆400萬元之支票及存摺明細（本院卷一第189頁至第192頁）、及400萬元支票確實已兌現入帳之臺中商業銀行總行107年7月18日中業執字第1070021935號函附存款交易明細（本院卷一第241頁至第243頁），暨證人陳勝隆簽署之債權額確定證明書（本院卷一第188頁）可為佐證。由上可知，陳勝隆受讓洪森平之權利範圍四分之三抵押權，復因被告金樹橡膠公司以400萬元代為清償洪木聯債務，而自陳勝隆受讓取得原洪森平所留之附表所示權利範圍四分之三抵押權及抵押債權，則被告金樹橡膠公司該部分之抵押債權應屬真正，亦可認定。
4、又原告雖主張其於85年12月23日聲請假扣押經法院查封且未曾撤銷，故附表所示之最高限額抵押權已於該時確定，且並無任何所擔保之債權存在云云。然據證人洪陳美如證述：「（問：【提示97年司票字第9713卷證物一：本票】）這張本票是否為洪木聯跟你或洪森平借錢的借據？【（提示並告以要旨】答：是的。」、「（問：確實有這400萬元的借款？）答：是的。」（本院卷二第10頁）等情。
而本院97年度司票字第7913號卷所附之本票，其發票日期記載為85年8月21日，此有該本票影本附於該卷可稽，此日期早於原告主張之85年12月23日聲請假扣押日期，是洪陳美如之抵押債權於85年12月23日最高限額抵押權因假扣押查封前即已存在，應可認定。又證人陳勝隆證稱：「時間已經很久，跟我借錢時有一些生意錢、投資大陸的生意錢，時間沒有辦法講，都已經20幾年的事情，我承認幫他蓋印章情形就是這樣。」、「（問你無法提供上開資料？）答：時間太久了沒有辦法。」、「（問：你印象中大約幾年開始借款給洪木聯？）答：要說何時沒辦法講，因為雙方生意來往，互相欠生意錢，無法證明。」、「（問；借錢時是抵押權洪森平讓與給你後，你才開始借洪木聯？）答：我借洪木聯時，他的生意照樣經營，債務發生問題，才給我去抵押。」等情（本院卷二第8頁），而陳勝隆自洪森平受讓抵押權之登記日期為85年11月11日，則依證人陳勝隆上開所述，係因借款後，洪木聯債務發生問題，才辦理抵押權登記等情，則陳勝隆之抵押債權早於85年11月11日辦理抵押權受讓登記前即已存在，亦可認定。是以原告主張其於85年12月23日聲請假扣押經法院查封且未曾撤銷，故附表所示之最高限額抵押權已於該時確定，且並無任何所擔保之債權存在云云，並無可採。
四、綜上，原告主張附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在，尚難採信。從而，原告請求被告金樹橡膠公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷，核屬無據，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國107年10月29日
民事第五庭法官劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月29日
書記官黃筠婷附表：
┌──────────────────────────────────────────────┐│土地所有權人：被告湯玉琴、洪阡珊、趙玲汝、洪建多、洪建生、洪德旺│├─┬────┬──────┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬────┤│編│權利種類│土地坐落│擔保債權│登記日期│存續期間│登記字號│面積│設定權利││號│││總金額││││(平方公尺)│範圍│││││(新臺幣)││││││├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤││最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│300.71│1分之1││1│抵押權│豐工段110地││26日│日至86年8│第000675號││││││號│││月21日││││├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤││最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│296.26│1分之1││2│抵押權│豐工段111地││26日│日至86年8│第000675號││││││號│││月21日││││├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤││最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│2693.71│1分之1││3│抵押權│豐工段112地││26日│日至86年8│第000675號││││││號│││月21日││││├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼────┤││最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│1297.69│1分之1││4│抵押權│豐工段114地││26日│日至86年8│第000675號││││││號│││月21日││││└─┴────┴──────┴────┴────┴─────┴─────┴─────┴────┘┌──────────────────────────────────────────┐│建物所有權人：被告湯玉琴、洪阡珊、趙玲汝、洪建多、洪建生、洪德旺│├─┬────┬──────┬────┬────┬─────┬─────┬──────┤│編│權利種類│建物坐落│擔保債權│登記日期│存續期間│登記字號│面積││號│├──────┤總金額││││(平方公尺)││││建物門牌│(新臺幣)│││││├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│1│最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│1層：103.12│││抵押權│豐工段13建號││26日│日至86年8│第000675號│2層：64.16│││├──────┤││月21日││3層：30.40││││臺中市神岡區│││││││││神洲路350號│││││合計：224.68│├─┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┼──────┤│2│最高限額│臺中市神岡區│2000萬元│103年2月│85年8月21│103豐原字│1層：20│││抵押權│豐工段14建號││26日│日至86年8│第000675號││││├──────┤││月21日││合計：20││││臺中市神岡區│││││││││神洲路134號││││││└─┴────┴──────┴────┴────┴─────┴─────┴──────┘