裁判字號：最高法院92年台上字第4257號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二五七號
上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月二十三日第二審判決︵八十八年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八一二四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○係正義食品工業股份有限公司（下稱正義公司，設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號）、維力食品工業股份有限公司（下稱維力公司，設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號）、維力貿易股份有限公司（下稱維貿公司，設台北市○○○路○○○號）之董事長，統籌三家公司之資金調度，係商業之負責人。而因民國七十七年後，政府開放大宗物資自由進口，正義公司部分下游廠商未達進口大宗物資之經濟規模，乃由正義公司進口大宗物資供應，是該三家公司之營業範圍均兼有玉米、魚粉等大宗物資之買賣。其於八十年十月間，因正義公司經營大宗物資玉米、魚粉買賣，遭其應收帳款客戶（德元股份有限公司及其關係企業癸輝、飛林企業有限公司）積欠貨款新台幣（下同）二億三千萬元，造成公司資金吃緊，其為免銀行因此拒絕授信貸款予正義公司，乃先由私人籌措二億元交公司入帳沖繳應收款項，餘三千萬元帳列催收款。惟其後大宗物資市場屬買方市場，其為彌補此項漏洞及維持營運之繼續，乃於八十一年間起至八十五年十月間止，基於概括之犯意，將庫存之玉米、魚粉以不開立發票，而低於市價之方式售予臨時之客戶，以週轉現金支付到期之銀行貸款。並明知正義公司自八十一年間起平均每月進口約五萬多噸之玉米，總價約為二億至二億五千萬元，每月虧損金額為二千萬至二千五百萬元，每年虧損金額約為三億元，而為掩飾公司庫存玉米、魚粉已遭低價變賣求現遭逢虧損之事實，乃以已出售於其下游經銷商為由，連續在該公司指示不知情之業務部人員填製不實之出貨單及銷貨統一發票等會計憑證（原始憑證），偽作銷貨予經銷商，再使該公司不知情之會計人員以上開不實之出貨單、銷貨統一發票等銷項憑證，製作銷貨傳票（記帳憑證）登錄電腦，在該公司日常帳簿虛列對其經銷商不實之「應收帳款」及「應收票據」金額。進而憑此帳簿在正義公司財務報告中，資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等各項表冊之主要內容為不實之登載，虛列該公司稅後淨利各為八十一年度一億七千七百四十五萬元、八十二年度一億六千七百八十四萬元、八十三年度一億二千七百三十七萬元、八十四年度一億四千八百零九萬元之盈餘，以掩飾該公司經營虧損之事實。並使不知情之正風會計師事務所會計師 朱立容 （業經不起訴處分）、 藍時欣 於八十一年至八十四年每年營業年度終了後及八十五年八月間，就上開財務報告作成不實之查核簽證報告。再送由不知情之正義公司監察人 楊俊賢 （中華開發信託股份有限公司代表人）製成正義公司上開決算報告書。至八十五年十月間該公司大宗物資玉米、魚粉等庫存早已變賣無存，其仍使不知情之會計人員在該公司八十五年度十月份「材料進耗存月報表中」卻仍虛列該年度十月份玉米部分有八萬一千三百０四公噸、金額為五億零二百三十三萬九千元、魚粉部分，純魚粉：一萬一千五百九十公噸、金額為二億六千三百五十三萬三千元，混合魚粉：一千三百十六公噸、金額二千三百零三萬三千元之庫存，以及十一月份進貨玉米一億一千五百餘萬元，而八十五年十一月間，正義公司因財務困難面臨跳票危機，而引發貸款行庫之調查，其為免被發覺，乃於八十五年十一月十一日以上開十月、十一月份玉米、魚粉等存貨均已出售於其下游經銷商為由，再以上開手法使不知情之該公司業務部經理 孫繼珠 虛開銷貨發票予其經銷商隆澤等十三家有限公司，計八億餘元，以沖銷不實之帳目。再利用不知情之會計人員，據上開不實之銷貨發票製作不實之帳冊，總計虛列上開十三家公司之「應收帳款」及「應收票據」迄八十五年十月止，分別為六億六千六百九十四萬一千元、十七億八千三百零六萬五千元，均足以生損害於正義公司記帳之正確性、該公司股東之權益及主管機關對公司業務及證券業務之管理。㈡、上訴人於八十三年底，為使正義公司之股票上櫃公開買賣，藉以籌措資金，維持公司之營運，除以上開手法製作該公司八十三年度不實財務報告外，並明知有價證券之買賣不得有虛偽之行為，而正義公司自八十一及八十二年度之財務報告明顯有上開不實，仍持該公司上開年度不實之財務報告及會計師審計報告、監察人之決算報告提交財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯中心）申請已公開發行普通股股票000000000股上櫃買賣，使櫃檯中心陷於錯誤，審閱後同意准予上櫃，並於八十四年一月十六日報請財政部證券管理委員會（現為財政部證券暨期貨管理委員會，下稱證期會）於八十四年二月二十四日以台財證⑴第一二二二五號函核復准予備查，使證期會承辦之公務員據以而為不實之登載於職務上所掌之公文書上。其再於八十四年三月二十五日使該公司不知情會計人員在其業務上製作之公開說明書登載上開不實之八十一年至八十三年財務報告之主要內容，並印製多份陳列於櫃檯中心、各證券商營業處、正義公司及該公司股務代理機構，並舉辦業績發表會，供行使交付予投資人，向社會大眾為上櫃前之公開說明，並於八十四年五月二十二日正式掛牌上櫃買賣上開已公開發行之股票，使不知情之股票投資人在櫃檯中心買入正義公司之股票，於最高價每股三十點三元，至八十五年十二月二十一日每股二點四元之最低價間造成部分投資人之重大損失，足以生損害於大眾之投資及股票市場正常運作。㈢、上訴人復為週轉資金，亦承前開概括之犯意，先自八十一年起，連續以上開三家公司之資金，指示知情之財務課經理 張富盛 向金融機構先購買「無記名可轉讓定期存單」（下稱定期存單）。購入後當日再陸續以不知情之「 呂少傑 」、「 陳明和 」、「 張天曜 」之名義，或持向中華票券金融公司高雄分公司（下稱中華票券公司）辦理「票券附買回交易」，或直接賣斷予中華票券公司，並未將該定期存單存入正義公司於第一銀行新興分行所開立之保管箱內。以此方式融資取得現金後，存入其自己在第一銀行新興分行及大眾銀行大昌分行之帳戶以及其指定之呂少傑、陳明和、張天曜等私人之帳戶，再經由轉帳分別匯至週轉不靈之公司。以達到資金調度、解決公司跳票危機之目的，每次購買金額從五千萬元至二億元不等，八十一年至八十五年間營業年度終了後，正義公司經會計師查核簽證之各金融行庫定期存單金額分別為五億三千萬元，六億五千萬元，九億四千萬元，十二億一千五百萬元，而上訴人為掩飾正義公司定期存單業經融資變現之事實，指示知情之張富盛於購入上開定期存單時加以影印，對外佯稱定期存單存放於銀行保險箱中，再將該定期存單影本做為會計憑證交予正義公司會計部門，利用不知情之會計人員在正義公司八十一年至八十五年間年度財務報告中所載之「現金及約當現金」等會計科目上虛列無擔保可轉讓定期存單之金額，製作不實之財務報告並於簽證會計師盤點可轉讓定期存單時，由上訴人指派張富盛私下向中華票券公司承辦員以閱覽為名，商洽借出已供質押之定期存單供會計師盤點，盤點後即刻送還，矇使不知情之正風會計師事務所會計師朱立容、藍時欣，於八十一年至八十五年八月間就上開財務報告作成不實之查核簽證報告，足生損害於正義、維力、維貿公司記帳之正確性及該公司之股東及主管機關對公司業務之管理等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍依牽連犯從一重論處上訴人違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定罪刑，固非無見。
惟查㈠、按審判期日，應通知辯護人；而被告有數辯護人者，送達文書應分別為之，此觀諸刑事訴訟法第二百七十一條、第三十二條規定自明。本件上訴人於原審選任 林樹根 、 邱麗妃 律師及 邱文男 律師為辯護人，林樹根、邱麗妃律師之事務所設於高雄市○○區○○○路一三五之一號三樓之一，邱文男律師之事務所則設於同路一四五號五樓之八，乃原審就其所定八十九年三月二十八日及五月九日之審判期日，未按上揭規定，分別通知辯護人到場，而將通知書全部郵寄高雄市○○區○○○路一三五之一號三樓之一，致使邱文男律師因不知審判期日而未能到場為上訴人辯護，妨害上訴人之防禦權，不無違誤。㈡、刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。原判決事實第二部分，認定上訴人於八十三年底，持正義公司八十一、八十二年度不實之財務報告及會計師審計報告、監察人之決算報告提交櫃檯中心申請已公開發行普通股股票000000000股上櫃買賣，使櫃檯中心陷於錯誤，審閱後同意准予上櫃，並於八十四年一月十六日報請證期會於八十四年二月二十四日核復准予備查，使證期會承辦之公務員據以而為不實之登載於職務上所掌之公文書上云云︵見原判決第四頁︶。然查，依原判決所認定正義公司並非申請募集、發行有價證券，而係請求將已公開發行之股票准許上櫃買賣。再依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則」第十一條「有價證券經本中心依本準則規定審定認為合於櫃檯買賣者，發行人應與本中心訂定有價證券櫃檯買賣契約，除另有規定外，於報經主管機關核准後，始得許可為櫃檯買賣。」之規定，正義公司申請股票上櫃買賣，須先經櫃檯中心審定合於櫃檯買賣之規定，並與發行人簽訂買賣契約後，再由櫃檯中心報經證期會核准，始得許可為櫃檯買賣，如此，在證期會准予備查前，對於上訴人代表正義公司申報或聲明事項，似有實質上之審查權，原審對於證期會有無實質上之審查權之重要事項？未予究明，遽行判決，自屬違法。㈢、承上，證期會如僅核復「准予備查」，如何能認已登載不實之事項於公務員職務上所掌之公文書？原判決未予載明認定構成使公務員登載不實文書罪之證據及其所憑之理由，亦有理由不備之違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。再證券交易法第一百七十一條已於八十九年七月十九日修正公布施行，案經發回，應注意比較適用，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十三日
Ｑ