裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第237號民事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第二三七號
上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人大安商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第一○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠本件不動產由上訴人於八十五年四月廿八日移轉登記與第三人 陳炳松 後，陳炳松
即未繳息，惟至本件起訴時為止，被上訴人未有告知或催告上訴人，與其他同批貸款之情形相較，並不相同，顯已違反民法第二百十九條誠信原則之規定。
㈡依協議書第四條約定，被上訴人已放棄對上訴人有關本件借款之一切請求權，顯
已免除上訴人之債務，而該協議並非草約而係具有法律效力之契約，被上訴人自不得再為任何請求。至暨南建設公司未向被上訴人購買拍賣之房地，係因被上訴人未依協議書所約定金額向法院標買，且該房屋因九二一地震而受損，亦應由被上訴人負責修復，而被上訴人不願修復。另協議書目前仍有效，如被上訴人願意修復，暨南建設公司願意以被上訴人投標之金額購買。
㈢對於借款及分配表所載受償餘額情形並無意見。
㈣房屋係暨南建設公司所興建，並出賣與上訴人，後來上訴人委託暨南建設公司轉
賣，暨南建設公司亦曾簽發支票擔保部分利息之支付，故暨南建設公司為本件債務之利害關係人。
㈤被上訴人並未依約定金額向法院購買，於取得產權後亦未通知暨南建設公司，並
已兌領協議書所示定金四十三萬八千元之支票，顯見違約者為被上訴人，暨南建設公司並無違約，上訴人自得依民法第二百六十九條規定主張協議書免除債務之利益。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：協議書、收據、支票、台灣台北地方法院八十六年度重訴字第一五八八號、台灣高等法院八十九年度上字第二二六號、台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第七二、八七號民事判決各一份為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠系爭協議書之當事人並非兩造，被上訴人亦未曾向上訴人為任何免除債務之意思
表示，上訴人之債務自尚未消滅；又協議書係附有相對條件，而暨南建設公司尚未依履行協議內容，上訴人自亦不得享有協議書第四條所訂之利益。另協議書目前仍有效，如暨南建設公司願意以投標金額四百五十萬元購買，被上訴人亦可同意；又房屋係暨南建設公司所興建，則地震毀損部分，應由該公司自行負責。
㈡簽訂協議書之 鄭國瑞 為高雄分行經理，但因協議內容經總行評估結果，並未同意
，且為顧及暨南建設公司可能無六百餘萬元之資力，故未以協議金額而以四百五十萬元標買。另協議書所載定金四十三萬八千元之支票業已兌領，另亦收到五百六十三萬六千八百八十六元之支票，但並未提示；如上訴人同意清償，兌領之款項亦可返還與暨南建設公司。
㈢協議內容應屬免責之債務承擔，而依學者 史尚寬 先生及 孫森焱 先生之見解，並非
第三人利益契約，上訴人主張依第三人利益契約，可享有免除債務之利益，並不足採。
㈣本件執行法院係於八十九年一月間始核發權利移轉証書，稅捐機關係於同年四月間核定稅款，被上訴人於五月間辦理移轉登記。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：支票一紙、學者史尚寬先生及孫森焱先生之論著、台灣南投地方法院權利移轉証書各一份為証。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年三月二十四日向伊借款新台幣（以下同）六百五十萬元，利息按年息百分之十．二五及機動利率計算，並約定自八十四年三月二十四日起至九十九年二月二十四日止，分十五年一百八十期，按月攤還本息，如其中一期不履行，全部債務視同到期，除按原約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上，其超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金，上訴人並提供其所有之不動產設定抵押（該不動產嗣後移轉登記與第三人陳炳松）。詎上訴人自八十六年四月二十四日起，即未依約定期限繳納，全部債務視同到期，經伊聲請拍賣抵押物受償結果，尚有本金三百零五萬四千三百八十一元及自八十八年四月八日起算之利息、並自八十八年五月八日起算之違約金未為清償。而伊雖與暨南建設公司訂有協議書，同意在向執行法院買受並轉售與暨南建設公司後，放棄對上訴人之債權，但暨南建設公司並未依協議內容履行，上訴人自不得享有協議書之利益。爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付三百零五萬四千三百八十一元及利息並違約金之判決。
二、上訴人則以：伊雖有向被上訴人借款，然本件供抵押之房地於轉賣與第三人陳炳松時，已約定由陳炳松承擔，自不得再向伊請求，且被上訴人在陳炳松未按期繳納後，亦未通知伊，亦與誠信原則有違；又暨南建設公司曾與被上訴人達成協議，由暨南建設公司於被上訴人向法院標購後向被上訴人買受，被上訴人並同意放棄對伊之本件債權，然該協議係因被上訴人違約致未能履行，則依民法第二百六十九條第三人利益契約之規定，伊仍得享有免除債務之利益，被上訴人自不得再為請求等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十四年三月二十四日向伊借款六百五十萬元後，未依約定期限給付，除經聲請強制執行拍賣抵押物受償部分款項外，尚有三百零五萬四千三百八十一元及利息並違約金未為清償之事實，業據提出借據（授信約定書）、台灣南投地方法院八十六年度執字第三九五八號強制執行事件分配表各一份為証（見原審卷第六、四八、四九頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第卅二頁），則被上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。上訴人則抗辯㈠本件債務業於抵押物產權移轉與第三人陳炳松時一併由陳炳松承受。㈡暨南建設公司與被上訴人訂有協議，被上訴人已同意免除上訴人之債務，被上訴人自不得再為請求等語。惟查：
㈠按〔第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生
效力。〕，民法第三百零一條定有明文，則第三人與債務人所訂立之債務承擔契約，如未經債權人承認，對於債權人自不生效力。上訴人雖辯稱本件債務業經第三人陳炳松於買受抵押物時一併承擔，惟為被上訴人所否認，上訴人復無法提出證據以供佐証，且上訴人亦陳稱陳炳松並未另與被上訴人訂約（見原審卷第十九頁背面），而債務承擔契約，對債權人而言，因涉及該第三人之資力是否相當及債信是否良好，且為求確認債務承擔之法律效果，通常均會與第三人訂立契約，以資佐証；又債務經第三人承擔後，債務人即脫離其責任，為求保障自身權益，亦會與債權人訂立書面，以確定本身債務之解消，則以本件上訴人及第三人陳炳松均未與被上訴人就債務承擔之事宜另訂書面之情形為斟酌，上訴人所為債務業經陳炳松承擔之抗辯，本院尚難採信。至上訴人將房地轉賣與陳炳松後，既未經被上訴人同意由陳炳松承擔債務，則本件債務自仍應由上訴人清償，上訴人即負有依約按期清償之義務，況被上訴人並無按期催告或通知之義務（參見約定書第六條），則上訴人抗辯被上訴人未為催告或通知與誠信原則相違，亦難採信。㈡上訴人雖又抗辯被上訴人與暨南建設公司已達成協議，並已收受訂金而同意放棄
對伊之債權，伊自得本於協議主張受有免除債務之利益。惟依被上訴人與暨南建設公司所訂立之協議書內容為〔一、甲方（即被上訴人）同意向台灣南投地方法院以新台幣陸佰零柒萬肆仟捌佰捌拾陸元，標購案號：八十六年民執義字第三九五八號房地，並以同金額讓售予乙方（即暨南建設公司）。二、乙方開立華信商業銀行北台中分行即期支票：帳號00000000000000，支票號碼Ａ0000000，金額新台幣四十三萬八千元整交予甲方收執兌領，做為日後向甲方購買該房屋之保證金，並於雙方簽定買賣合約時充為價金之一部份。三、甲乙雙方應於甲方取得上開房屋產權一個月內簽定買賣合約書，登記之受讓人由乙方指定。四、甲方同意放棄對房屋原借款人及保證人丙○○、 施月清 之其餘一切請求。〕，有兩造所不爭執之協議書及收據各一份在卷可稽（見原審卷第卅六、卅七頁），而該協議書係由被上訴人高雄分行經理鄭國瑞與暨南建設公司簽訂，被上訴人並已收受兌領訂金及餘額之支票（此部分尚未提示），則從訂約人之資格及收受兌領價金之情形觀之，該協議顯已發生效力，而非僅草約之性質，況如係草約而尚須經總行核准，則兩造間協議事項即尚未確定，何以未於協議內明確記載此項意旨以明責任，暨南建設公司又何以願簽發全部價款之支票交與被上訴人，被上訴人又如何能先行提示兌領定金之支票，顯見該協議業已生效。至証人鄭國瑞、 簡特譽 雖於原審証稱協議書僅為草約，我們認為這個條件可行，可以呈報給總行，才予以呈報等語，然証人等均為被上訴人職員，所為証言應係與本身利害相關所為之証述，並與前開協議記載及履行之情形不符，尚難採信。
㈢又前開協議雖已成立生效，然簽訂協議書當時，被上訴人已就本件借款聲請強制
執行，而暨南建設公司係該房屋之建造人，暨南建設公司之負責人即本件上訴人訴訟代理人乙○○與上訴人為連襟關係，上訴人並曾委請暨南建設公司出賣系爭房屋與陳炳松（見本院卷第卅九、五八、六一～六五頁），為求順利解決本件借款，故協議以上訴人當時所積欠之全部款項六百餘萬元為向法院標買之金額，再由暨南建設公司向被上訴人買回，雙方並應於被上訴人取得產權後簽訂買賣契約，被上訴人並同意放棄對上訴人有關本件借款之債權（或免除債務），則從本件協議簽訂之原因事實及本旨為整體觀察，被上訴人同意放棄債權或免除債務，應係以與暨南建設公司間之協議完全履行為條件，否則如謂一經協議，被上訴人即應放棄債權或免除債務，則如暨南建設公司未能依約履行，被上訴人仍須喪失對上訴人請求之權利，就被上訴人而言，既無從完全確保其對上訴人債權之實現，復須依協議另向暨南建設公司請求債務不履行之賠償，而其賠償範圍是否能包括上開經免除之部分亦有疑慮，顯非被上訴人同意訂立協議之本意，則被上訴人主張該協議係附有相對條件，亦即應以暨南建設公司已完全履行協議內容（包括訂約及付清價金）後，被上訴人始能同意放棄債權或免除債務，即與一般經驗法則及協議本旨相符，而堪採信。
㈣至上訴人雖認暨南建設公司已完全履行協議，係被上訴人違約，伊仍得享有該免
除債務之利益。惟本件被上訴人係於八十九年一月十一日始取得執行法院核發之權利移轉証書，稅捐機關係四月間核定無欠繳工程受益費，被上訴人並於同年五月十七日辦畢移轉登記，有權利移轉証書及所有權狀影本在卷可稽（見本院卷第六十頁，原審卷第八二、八三頁），則依協議書第三條所載，此時始應開始辦理簽訂買賣契約事宜，然八十九年五月間，本件訴訟已進行中，系爭房屋（位於南投埔里）又因八十八年九月二十一日之地震而受有損害，且被上訴人向法院標買之金額與協議不符，而就房屋修復費用應由何人負擔及價購金額等項，暨南建設公司與被上訴人有所爭執，致無法訂立契約，則協議所載被上訴人應放棄債權或免除債務之條件，顯尚未成就，上訴人遽引為得免責之論據，本院尚難為其有利之認定。另上訴人提出法院就被上訴人與其他債務人之判決，因與本件案情不同（均係爭執借款餘額而非本件之協議免除債務），尚難援引適用，併予敍明。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。本件上訴人既未能証明被上訴人已承認由陳炳松承擔債務，且不符合協議書得免除債務之要件，則被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款餘額三百零五萬四千三百八十一元及自八十八年四月八日起算之利息，並自八十八年五月八日起算之違約金，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十二月十二日~B法院書記官張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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