裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第103號民事判決
裁判日期：民國89年06月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第一○三號
原告大安商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○被告乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參佰零伍萬肆仟參佰捌拾壹元，及自民國八十八年四月八日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，並自民國八十八年五月八日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰零陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外求為判決如主文所示。
二、陳述：被告乙○○於民國八十四年三月二十四日向原告借款新台幣（下同）六百五十萬元，約定利率按年息百分之十．二五計算，並採機動利率即原告基本放款利率調整時即比照調整，借款期限則自八十四年三月二十四日起至九十九年三月二十四日止，按月平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除利息仍依上開利率計算外，逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎被告自八十六年四月二十四日起之本利即未按期攤還，原告乃聲請台灣南投地方法院八十六年度執字第三九五八號強制執行事件拍賣抵押之不動產受償，除依法定順序將受償金額抵充利息外，並依指定順序優先抵充違約金結果，現仍尚欠三百零五萬四千三百八十一元及如主文所示之利息、違約金迄未清償，屢經催討，均置之不理，為此爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：借據上之債務人一直是被告，並未變更，而有關兩造之協議被告僅給付訂金，尚有餘款未付，被告亦未指定受讓人。
四、證據：提出借據、授信交易明細查詢單、分配表、土地及建物所有權狀各一份為證，並聲請訊問證人 簡特譽 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）請求判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：本件借款於被告將坐落南投縣○里鎮○○段九七七之九八八地號上之建物即門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號之房屋出賣於第三人 陳炳松 時，已一併移轉，原告已同意債務移轉，並叫我們先辦理過戶，但陳炳松並未前去換單，原告亦未通知被告，後原告與暨南建設股份有限公司（下稱暨南公司）已達成協議，由原告標得上開房屋後買回，惟因原告已低於協議之價款標得上開房屋，且未聲請法院辦理點交，顯不可能依協議履行，現僅願依原告標得之價金買回，且原告須負修復房屋之責任，另該協議已生效，原告不得再對被告請求。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、協議書、收據各一份為證，並聲請訊問證人鄭國珍。
理由
一、本件原告主張被告乙○○於八十四年三月二十四日向原告借款六百五十萬元，詎被告自八十六年四月二十四日起之本利即未按期攤還，原告乃聲請台灣南投地方法院八十六年度執字第三九五八號強制執行事件拍賣抵押之不動產受償，除依法定順序將受償金額抵充利息外，並依指定順序優先抵充違約金結果，現仍尚欠三百零五萬四千三百八十一元及如主文所示之利息、違約金迄未清償之事實，已據其提出借據、授信交易明細查詢單、分配表各一份為證，並為被告所不否認，是原告此部份之主張堪信為真。
二、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文，是有關債務承擔，如係第三人與債務人所約定，非經債權人承認，對於債權人不發生效力。本件被告抗辯稱被告在將上開房屋出賣予第三人時，已一併將債務移轉由第三人陳炳松承受，並經原告同意云云，並提出建物及土地登記謄本為證，惟為原告所否認，對此被告對於該債務承擔契約業經原告承認一點，並未能提出證據以實其說，且被告亦自承第三人陳炳松並未前往原告處換單（即借據），是依常理論之，若原告承認被告之債務由第三人承擔，焉有可能不令第三人與原告另訂消費借貸契約，且被告亦不可能不將其在原告處之消費借貸契約予以取消，是被告所辯已經原告承認云云，即無可採，故被告與第三人所訂立之債務承擔契約既未經原告承認，則被告即不得以此來對原告主張對原告已無債務存在。
三、又被告抗辯稱：原告與暨南公司已達成協議，並已收受訂金，契約已成立，故不得再對被告請求云云。經查：有關原告與暨南公司所訂立之協議書記載：「一、甲方（即原告）同意向台灣南投地方法院以新台幣陸佰零柒萬肆仟捌佰捌拾陸元，標購案號：八十六年民執義字第三九五八號房地，並以同金額讓售予乙方（即暨南建設股份有限公司）。二、乙方開立華信商業銀行北台中分行即期支票：帳號00000000000000，支票號碼Ａ0000000，金額新台幣四十三萬八千元整交予甲方收執兌領，做為日後向甲方購買該房屋之保證金，並於雙方簽定買賣合約時充為價金之一部份。三、甲乙雙方應於甲方取得上開房屋產權一個月內簽定買賣合約書，登記之受讓人由乙方指定。四、甲方同意放棄對房屋原借款人及保證人乙○○、 施月清 之其餘一切請求。」，此有協議書及收據各一份在卷足憑，並經證人 鄭國瑞 、簡特譽到庭分別證稱：「那是一個草約，是被告擬的一份草約，我們認為這個條件可行，可以呈報給總行，才予以呈報。」「建設公司之債務不只六百多萬元，為了雙方利益，才依協議去承受房地。」等語屬實，是依原告與暨南公司所簽定之協議書，原告於標得系爭房地後，並將之讓受與暨南公司後，原告即不得向被告求償，惟依該協議書之意旨觀之，其須雙方均履行上開協議書前三款之事由後，原告始有放棄對被告一切請求之義務。現原告雖已收受暨南公司所開立之支票，惟至本件言詞辯論期日終結之時，原告與暨南公司間因尚對房屋之買賣價金及修復問題生有爭執，而尚未訂立契約，此已據兩造 陳明 在卷，是原告與暨南公司間暨尚未依該協議書履行完畢，從而，被告即不得據此以為原告不得對其請求之依據。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。本件被告既未能證明其與第三人間之債務承擔契約業經原告承認，且又無法依協議書，主張原告不得對其請求，從而，原告依消費借貸之法律關係請求被告給付借款三百零五萬四千三百八十一元，並自八十八年四月八日起至清償日止，按年息百分之十．二五計算之利息，及自八十八年五月八日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，即屬正當，應予准許。
五、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官楊國祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年六月八日~B法院書記官周祺雯