裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1817號民事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九度訴字第一八一七號
原告甲○○訴訟代理人 洪貴參 律師複代理人戊○○住台北市○○○路○段○○號六樓被告駿緯建設股份有限公司設台北縣○○鄉○○路○段○○○巷三法定代理人乙○○被告丁○○住台北市○○街○○巷○號三樓共同訴訟代理人 陳國雄 律師
林秋萍 律師複代理人 倪子修 律師
丙○○住台北市○○○路○段○○○號十五樓右當事人間請求返還價金事件，由臺灣士林地方法院移送前來，本院判決如左：
主文被告駿緯建設股份有限公司應給付原告新台幣叁拾玖萬陸仟元，及自民國八十九年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應連帶給付原告新台幣柒拾玖萬元，及自民國八十九年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告駿緯建設股份有限公司負擔十分之二，被告連帶負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾叁萬貳仟元或同面額之誠泰銀行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告駿緯建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾玖萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾陸萬叁仟元或同面額之誠泰銀行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百四十六萬六千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願以現金或同面額之誠泰銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十四年六月二十五日與被告駿緯建設股份有限公司（下稱駿緯公司）、丁○○分別訂立「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，承購「加勒比海」大樓編號Ｃ２、Ｃ３棟第十二樓房屋二戶及地下第Ｂ１樓編號第三十三號車位一戶，惟被告並未依約履行其義務，茲分述如下：
１、原告向被告購買二戶，為慮及房屋稅、地價稅之自用住宅優惠稅率及水錶、電錶與公共基金支出等權益，擬將二戶併成一戶，事經被告於簽約時表示同意，並於八十五年五月十六日在工地現場與工地主任 丁文清 簽有室內更改圖，被告允諾將水、電及門牌號碼變更成一戶，迭經催告依約履行，竟虛與委蛇，拒不更改。鈞院於八十九年十月十八日履勘時，雖從外部看祇有一個門，但水、電及門牌仍未變更成一戶，其有違約至明。
２、依兩造所訂之「房屋預定買賣契約書」第一條第二款約定，公共設施包括門廳、交誼廳、兒童遊戲區等，惟事實上並無交誼廳之設施，且原告於八十八年八月八日現場勘察公共設施時發現有多處磁磚破裂，兒童遊戲間只有一處入口，且室內無通風設備，顯未善盡公共設施安全之防範。鈞院八十九年十月十八日履勘時，亦經證實所謂交誼廳、兒童遊戲區原係一間克難式之兒童遊戲間而已，而門廳竟與警衛室一起，有虛偽不實之嫌。
３、被告於銷售海報上表示提供五百萬元健康休閒基金，卻未見履行，於起訴後始行提出。於預售期間，被告公司之拜經理及售屋小姐均強調社區緊臨河川保護地，前面不會搭建物、圍牆，可直接走向河岸接觸大自然、搭乘遊艇、欣賞水筆仔，所出示之銷售廣告圖亦為如此之表現，詎於建竣後竟以圍牆圍住，且加蓋棚子增建收費停車場，破壞景觀，經八十九年十月十八日鈞院履勘時證實中庭部分以鐵欄杆圍住，無法直接通往淡水河岸，欄杆外是停車場，其有廣告不實、欺騙客戶之情事，洵屬明顯。
４、被告違約情形不一而足，經原告於八十八年九月十五日以三重四支郵局第四九六號存證信函限期改善前述各點，未料被告置之不理，其並未提出任何違約理由，反片面逕自主張解除契約，並沒收已繳價金二百四十六萬六千元為違約金及賠償金云云，殊屬無理。
（二）被告上開違約之各該事實，有買賣契約書、室內更改圖、照片、銷售廣告圖等可證，被告稱原告並未舉證乙節，不符事實：
１、二戶併成一戶部分：本部分之爭議事項為二戶併成一戶之問題，並非被告答辯之室內設計變更之問題。又被告辯稱完辦對保貸款手續前，被告自無就水、電及門牌先為變更之義務云云，亦非有理。查被告於銷售時並未向原告說明及此，且本銷售案亦有別層樓客戶購買二戶，被告於興建中即併二戶成一戶之情形，被告所辯，與事實不符。且當初原告購買二戶併成一戶之目的，除慮及房屋稅、地價稅之自用住宅優惠稅率及水錶、電錶與公共基金之支出等權益外，並為安全之顧慮，因若未併成一戶，則因門戶過多，易遭宵小入侵，防杜不易，被告違約未將二戶併成一戶，顯已違約。事實上被告所興建之房屋中烏山頭一之五一號及一之五二號，二樓至五樓於建造中已併水、電及門牌成一戶，被告辯稱於建造完成後始能併戶乙節，並不實在，其在履約過程中已經違約，實為明顯。
２、門廳、交誼廳、兒童遊戲區等部分：被告辯稱其依竣工圖說興建完成，無違約可言乙節，查原告並無竣工圖可參，所據者為買賣契約之約定，買賣契約第三條雖約定：「本買賣房屋之主建物及附屬建物及其應分擔之公共設施，其內容依工務局核發竣工圖所載為準，產權登記依地政機關之規定辦理。」此項條文為不動產預定買賣契約賣方即建方之責任，建方不得違背建築法令，不依工務局核准之圖樣施工，為理所當然，建造竣工圖為建方應為之行政上手續，當事人契約上之約定與工務局核准之圖樣不符時，工務局核准之圖樣顯非當事人之真意。類似問題如買賣土地、建物之私契與移轉土地、建物所有權之物權契約（公契），其金額不符時，應以私契之價金為準相同（最高法院八十五年度台上字第一五○七號判決可參）。依房屋預定買賣合約書第一條第二款之約定，買賣之公共設施包括門廳、交誼廳、兒童遊戲區等，但事實上並無此等設施存在，試問，此等設施究置於竣工圖之何部分？其所謂之交誼廳、兒童遊戲區、門廳與一般交易上之認知出入至大。被告不得以欺罔之方法誆騙訂約、取得價款後諉稱已依竣工圖施工卸責了事。
３、五百萬元健康休閒基金部分：於雙方涉訟前，原告主張被告未依銷售海報上所表示提供五百萬元健康休閒基金時，被告從未說明或提出任何理由，待於訴訟中方主張其亦積極就社區各項公共設施暨公共基金之點交與管委會進行驗收、結算云云，可見於原告主張被告未提出五百萬元健康休閒基金時，被告確未提供，原告之主張洵屬有理，不得因嗣後再為提供而混淆之。
４、社區附近加蓋棚子增建收費停車場，破壞景觀部分：依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，被告對於廣告圖說之真正並不否認，該廣告圖說明顯標示出綠地，當時被告公司銷售人員稱社區緊臨河川保護地，前面不會搭建物、圍牆，可直接走向河岸接觸大自然、搭乘遊艇、欣賞水筆仔等等，詎於建造後並不如此，被告向鄰地租地整建為停車場租給社區住戶，收取租金，破壞景觀，顯有誇大不實宣傳之情，類此嚴重之瑕疵顯然不能補正，難謂不違約。
（三）按出賣人有依約履行之義務，企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容，消費者保護法第七條及第二十二條著有明文；又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第三百五十九條著有明文。本件迭經原告催請被告履行，並限期改善，否則解除契約，惟被告置之不理，不得已訴請鈞院判令被告返還原告已給付之價金。又原告與被告駿緯公司訂立之房屋預定買賣契約書第十九條及與被告丁○○訂立之土地預定買賣契約書第十條之約定，可知本件房屋預定買賣契約書與土地預定買賣契約書兩者間既具有不可分之並存關係，被告二人對原告並負連帶之責任。退萬步言，縱原告主張解除契約為無可採，惟被告所主張原告違約所得沒收之價金亦屬偏高，被告亦應退還原告價款，始屬正辦。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件究係被告解除契約或原告解除契約有理，雙方固各執一詞，查八十八年一月間被告之催告，並無逾期解約之意思，此期間原告迭次前往現場瞭解，於原告接獲八十八年三月三十日被告代理人之催告信函後，隨即與被告連繫，因買賣之房屋尚有缺失，在修補中，原告亦與被告公司工地人員接洽中，何故被告汲汲於催告？被告稱該信函為對所有未交屋之客戶所為整體性之通知，本件房屋既尚在修補缺失中，未達交屋條件，被告自當瞭解，表示原告可不予理會；於房屋修繕期間，原告多次與友人 陳皇秀 至工地與負責人員約於警衛室碰面，一同勘驗進度及驗收修補結果，嗣被告公司負責人員並要求原告於修繕單上簽名，此應為八十八年四、五月間之事；再者於被告修繕房屋缺失後，原告經由被告公司之推介，與淡水第一信用合作社龍形分社 張德欽 經理洽辦貸款事宜，張經理並於六月間至原告之診所辦理貸款申請及對保手續，因被告多項公共設施與合約約定不符，且未依約將原告所購二戶併成一戶等，原告乃不予蓋章同意撥款；嗣被告並來函通知原告參與第一次之住戶管理委員會，因當日原告須上班，而委由 俞肇瑋 代為出席。被告主張於三月通知繳款，否則解除契約乙節，核與兩造往來之事實不合。且觀被告於九月六日復行催告之事實，可證被告三月三十日之催告，為昧於事實，亦不合法，因當時房屋既未完成，被告無收取價金之權利，其後被告公司之陳副總經理與原告洽談交屋事宜，八月間由 劉瑞徵 代書陪同查勘房屋及公共設施，發現被告諸多違約之處，亦經八十九年八月七日劉瑞徵到庭證述屬實。此期間兩造持續洽談，絕非如被告所主張於三月解除契約，若苟業已解除契約，則被告何須於九月間再度發函催告？可見被告主張不實。因此，被告所主張之解除契約，即屬無據。
２、至於被告主張未交付買賣標的物與原告，被告尚不負買賣標的物之瑕疵擔保責任乙節，惟按就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之基礎既告具備，惟為兼顧出賣人之利益，買受人須至危險移轉時始能行使其權利，故依法律規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補，出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，尤其是解除契約；其次，關於買受人在危險移轉前得否主張同時履行抗辯權，在德國通說係採肯定見解，其基本理由係認為德國民法第四九五條以下（相當於我國民法第三四五條以下）規定對債篇之一般原則，雖具有特別法之性質，但於危險移轉前尚無適用餘地，故買受人仍得依德國民法第三二○條規定（相當於我國民法第二六四條），行使同時履行抗辯權，我國學者 史尚寬 似採相同見解。是不論採何種理由構成，在結論上應肯定買受人對出賣人所提出具有瑕疵之物，得不為受領，並拒絕支付價金，據此較符合當事人利益狀態。是以本件系爭房地雖未交付原告，惟被告等違約之情狀已明，且不能修補，揆諸前揭說明，原告自得於危險移轉前行使瑕疵擔保請求權，並拒絕受領系爭房地、拒絕支付價金，為屬有理，而被告之解除契約並無理由。
３、綜上所述，被告於預售期間，言明可依客戶之要求做隔間，並可應客戶之要求二戶併為一戶，於施工期間實亦將原本預售圖中分為C2、C3兩戶之二樓至五樓併為一戶，卻因其疏失違約，未將原告所購二戶之門牌、水電申請為一戶，另公共設施亦多項與合約書不合，且於廣告圖說被告一再吹噓得直接接觸大自然之美景，卻為被告所租地興建之停車棚破壞，房地價值遽損，而原告購買之初衷亦與願違，在在均可歸責於被告，被告主張因解除契約致損失三百多萬元乙節，為其片面之主張，且本件既係可歸責於被告之事由而解除契約，所謂損失乙節，無非違約後恣意主張，核屬無理。
三、證據：提出房地預定買賣契約書、室內更改圖、銷售廣告圖、行政院公平委員會八十八年十月二十九日（八八）公參字第八八一三○四八○○一號函、存證信函、律師函、台北縣淡水地政事務所建物測量成果圖、台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段九九五、九九六、九九七、九九八建號建物登記謄本、兩造洽談時各項缺失及改善處理竟見手稿、照片、八十七及八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標準為證，並聲請訊問證人陳皇秀、劉瑞徵及至現場勘驗。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告向原告訂購坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五三七之六、五四二、五四六之四、五三九之二八地號等四筆土地上之興建之加勒比海大樓編號Ｃ
２、Ｃ３棟第十二樓建物二戶暨應分擔之土地持分，房地總價為八百萬元，合先陳明。
（二）被告等並無如原告主張之違約情事：
１、室內設計變更部分：爰被告於八十五年五月十六日與原告簽立室內變更設計圖，約定將原告承購之系爭二戶建物打通併為一戶，被告等確已依約變更設計完成。至於水電裝設及門牌整編部分，被告係先行依房屋買賣契約第八條之約定按主管機關核准建造執照設計圖之標示統籌安設，俟對保、貸款手續完成後，再依個別承購戶如原告間之特別約定辦理變更，並交付如約定品質之房地與原告，此亦為業界相當普遍之作業方式之一，是本件完辦對保貸款手續前，被告自無就水電門牌先為變更之義務，其理至明。
２、交誼廳等公共設施部分：按雙方買賣契約第一條固約明公共設施面積包括門廳、交誼廳等部分，惟此僅係公共設施屬性之敘明，實不足為被告給付義務之認定，而綜觀雙方買賣契約及廣告內容，亦洵無設置交誼廳之記載，益明交誼廳之設置確非雙方合意之給付範圍。況查雙方買賣契約第三條更已明定：本買賣房屋之主建物及附屬建物及其應分擔之公共設施，其內容依工務局核發竣工圖所載為準，產權登記依地政機關之規定辦理。準此，被告既已依竣工圖說興建完成，自無違約可敘。又對於被告依竣工圖說興建完成之公設隔間應為如何之利用，是否作為交誼廳使用，依法亦屬社區住戶及管理委員會之權限，順予陳明。
３、五百萬健康休閒基金部分：茲據公寓大廈管理條例第十八條第二項規定，公寓大廈應設置公共基金，起造人應於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之，職此，被告依約縱應提撥公共基金，依法亦於管理委員會成立後始有交付之義務，並非被告與承購戶辦理交屋即應予以結算履行。經查，加勒比海社區管理委員會於八十八年十二月底成立，於八十九年元月方正式運作，目前被告亦積極就社區各項公共設施暨公共基金之點交與管理委員會進行、驗收、結算，是原告主張被告未依約提撥五百萬元休閒基金，顯有誤會。
添４、社區附近加蓋棚子增建收費停車場、破壞景觀部分：
有關本件廣告圖說所附呈之系爭社區附近景觀照片，僅係被告就銷售當時之客觀現況所為之描述，並非被告就系爭社區景觀品質所應負擔之保證義務，況查被告所興建系爭社區之基地，並未包括系爭改建停車場之空地，是以，買賣範圍以外之土地使用情形，依法本非被告應負擔之給付義務，自難遽以上開空地與數年前不同之使用現況即歸責於被告負責，且揆諸社會常情，除法律有明文禁止之規範外，亦無因自身使用規劃土地之需求即禁止鄰地所有土地為開發之理。承此，矧房屋買賣，重在建物本身，對他人土地使用狀況，被告既未有何保證之特約，又無蓄意強調及誘導使人陷於錯誤，如任意以基地外之鄰近土地，因社會進步自然開發程度即作為指謫本公司有不實廣告之情事，確與法理相違，亦與社會\\通念相悖，是原告據以指摘被告違約，顯屬無據。
（三）原告未就被告應負擔之給付義務舉證以實其說，茲據舉證責任分配之法則，其主張自不足採：按當事人主張有利於乙之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告就起訴主張之事實，應先負舉證之責任，若原告不能舉證或其所舉證據不足為其所主張事實存在之證明，即應將原告之訴予以駁回。經查原告主張解除契約之理由，即被告有未依約設置交誼廳、搭蓋建物破壞景觀等違約事由，惟就有關被告允諾設置交誼廳、保證社區緊臨河川保護地，前面不會搭建物、圍牆，可直接走向河岸接觸大自然搭乘遊艇欣賞水筆仔等事實，原告均未舉證以實其說，揆諸舉證責任分配之法則，被告所為主張自不足採信，其理至明。
（四）被告既未交付買賣標的物與原告，被告尚不負買賣標的物之瑕疵擔保責任：按民法第三百五十四條規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」同法第三百七十三條前項規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。」可知物之瑕疵擔保責任發生之時點應在買賣標的物危險移轉之時，而危險移轉係指買賣標的物交付之時，亦即於買賣標的物交付之後，始能決定買賣標的物是否具有瑕疵，而決定物之出賣人是否負瑕疵擔保之責任。準此，被告既未交付買賣標的物與原告，從而被告尚不負買賣標的物之瑕疵擔保責任。職故，被告依民法第三百五十四條、三百五十九條物之瑕疵擔保相關規定表示解除契約，亦屬無據。
（五）原告於八十七年年底即違約欠繳價款，並拒絕依約完辦對保、貸款手續，經被告前以五股郵局第十四號存證信函及開瑞法律事務所捌拾捌瑞國字第三四○號律師函促請履約未果後，依捌拾捌瑞國字第三四○號函文意旨，雙方間之買賣契約業於八十八年四月十日即已合法解除，則原告於被告解約後復行解約，實乏所據。
（六）本件被告因原告違約所致產生之損失，在不計同業利潤情況下，即已高達約一百八十餘萬元，是被告沒收原告已繳價金作為違約金，實無過高情事，順予敘明。添
（七）按所謂同時履行抗辯權，乃雙務契約之各當事人於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己履行之權利，而依民法第二百六十四條之規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。準此，依本案案情以觀，原告主張行使同時履行抗辯權顯然於法不合：
１、被告並無違約，已如前敘，而依二造買賣契約之約定，有關門牌合併部分，既係原告先行完辦對保貸款手續後，被告始依門牌整編之方式辦理建物門牌合併即可，則原告既有先為給付之義務，自無主張同時履行抗辯之權利。
２、次依最高法院五十九年台上字第八五０號判例意旨，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。稽此，經查有關公共基金之結算，本非被告對於原告所應負擔之給付，又關於交誼廳之設置、空地景觀之維持，更不在雙方買賣範圍，縱為買賣範圍，亦顯非被告之主要給付義務，僅屬附隨義務，是系爭瑕疵之補
正給付與原告買賣價金之給付，其二債務之對立，顯然並不相當，二者不具對價關係，要非立於互為對待給付之關係，自不能發生同時履行之抗辯。
３、另按八十五年度台上字第一六三號判決內容謂：「按買受人有正當理由恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部，固為民法第三百六十八條第一項前段所明定，惟依上開規定，買受人恐第三人主張權利而拒絕支付價金者，僅得按權利瑕疵危險程度為之，亦即拒絕支付之價金應與權利瑕疵危險之程度相當，始符公平之原則。」查本件被告業已依約完成系爭買賣房地之興建，善為履行大部分買賣義務，有關房地產權之未能移轉過戶，亦係因原告一方違約所致，是退一步言之，縱認系爭房地被告對於原告確有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵亦甚微小，並均得以補正，則原告執系爭微小之瑕疵為由拒絕自身高達五百餘萬元價金之給付，並進而主
張解約，顯然有違誠信，亦失公平，依據二百六十四條第二項之規定，其行使同時履行抗辯權，亦屬無據。
（八）再者，觀諸本案涉訟前二造多次書面往來之過程，雖原告曾以本訴所提各項瑕疵催告被告補正，並據以為解除契約之主張，惟迄原告解除契約時止，均未見原告有何行使同時履行抗辯權利之意思表示，甚者，原告提起本訴時，除主張瑕疵解約外，亦未有關於同時履行抗辯權利行使之主張。承此，原告主張曾向被告行使同時履行抗辯權拒絕價金之給付，顯係徒托空言，並與二造往來事證明顯不符。又證人陳皇秀係原告友人，所為證言自易生偏頗之虞，殊不足採。
（九）復按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，業經最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例明示在按，準此，退萬步言，縱認原告依其主張之瑕疵，依民法第二百六十四條規定享有同時履行抗辯之權利，亦必須行使抗辯權後，始可免除遲延責任，惟承前所述，原告既未依法行使同時履行抗辯之權利，自難卸責其遲延之責任，則被告踐行法定催告程序後據以解除契約，自為法之所許。
三、證據：提出損失求償說明表、照片、廣告業務企劃合約書、估價單、訴外人楊鴻輝與被告訂立之房地預定買賣合約書、存證信函、掛號郵件收件回執、台北縣政府工務局使用執照為證。
理由
一、原告主張：其於八十四年六月二十五日向被告訂購坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段五三七之六、五四二、五四六之四、五三九之二八地號等四筆土地上興建加勒比海大樓編號Ｃ２、Ｃ３棟第十二樓建物二戶暨應分擔之土地持分及地下第Ｂ１樓編號第三十三號車位一戶（以下統稱系爭房地），總價為八百萬元，原告業已繳納二百四十六萬四千元。詎被告卻未依兩造之約定，將水、電及門牌號碼變更成一戶，且其所建築完成之大樓並無交誼廳之設置，門廳竟與警衛室一起，且兒童遊戲間只有一處入口，室內無通風設備，顯未善盡公共設施安全之防範，有違房屋預定買賣契約書第一條第二款之約定；另被告於銷售海報上表示提供五百萬元健康休閒基金，卻未見被告依約履行。再者，於預售期間，被告公司之拜經理及售屋小姐均強調社區緊臨河川保護地，前面不會搭建物、圍牆，可直接走向河岸接觸大自然、搭乘遊艇、欣賞水筆仔，所出示之銷售廣告圖亦為如此之表現，詎於建竣後竟以圍牆圍住，且加蓋棚子增建收費停車場，破壞景觀，足見被告有廣告不實、欺騙客戶之情事。原告就上開缺失迭經催請被告履行，並限期改善，否則解除契約，惟被告均置之不理。又依原告與被告駿緯公司訂立之房屋預定買賣契約書第十九條及與被告丁○○訂立之土地預定買賣契約書第十條之約定，可知本件房屋預定買賣契約書與土地預定買賣契約書兩者間既具有不可分之並存關係，被告二人對原告並負連帶之責任，是原告爰依解除契約之法律關係，請求被告連帶返還原告已繳之價金。退萬步言，縱原告主張解除契約為無可採，惟被告所主張原告違約所得沒收之價金亦屬偏高，被告亦應退還原告價款等語。
二、被告則以：⑴本件被告並無違約之情形，原告主張解除契約並無依據：本件被告固尚未將水電及門牌併成一戶，惟被告在原告辦理對保、貸款手續完成前，被告並無就水電門牌先為變更之義務；另交誼廳之設置並非雙方合意之給付範圍，且被告亦已依買賣契約第三條約定依竣工圖說興建完成，是被告自無違約可言；又被告依約縱應提撥公共基金，依法亦於管理委員會成立後始有交付之義務，並非被告與承購戶辦理交屋即應予以結算履行，而本件加勒比海社區管理委員會於八十八年十二月底成立，於八十九年元月方正式運作，目前被告亦積極就社區各項公共設施暨公共基金之點交與管理委員會進行、驗收、結算，是原告主張被告未依約提撥五百萬元休閒基金，顯有誤會；至有關本件廣告圖說所附呈之系爭社區附近景觀照片，僅係被告就銷售當時之客觀現況所為之描述，並非被告就系爭社區景觀品質所應負擔之保證義務，況被告所興建系爭社區之基地，並未包括系爭改建停車場之空地，是以，買賣範圍以外之土地使用情形，依法本非被告應負擔之給付義務，自難遽以上開空地與數年前不同之使用現況即歸責於被告負責。⑵依民法第三百五十四條及第三百七十三條之規定，可知物之瑕疵擔保責任發生之時點應在買賣標的物危險移轉之時，本件被告既未交付買賣標的物與原告，從而被告尚不負買賣標的物之瑕疵擔保責任，被告依民法第三百五十四條、三百五十九條物之瑕疵擔保相關規定表示解除契約，洵屬無據。⑶原告於八十七年年底即違約欠繳價款，並拒絕依約完辦對保、貸款手續，經被告以存證信函及律師函促請履約未果後，依上開律師函之意旨，雙方間之買賣契約業於八十八年四月十日即已合法解除，則原告於被告解約後復行解約，實乏所據。且姑不論原告是否有行使同時履行抗辯之權利，原告既未在被告為催告履行時，依法行使同時履行抗辯權，自難卸責其遲延之責任，則被告踐行法定催告程序後據以解除契約，自為法之所許。⑷本件被告因原告違約所致產生之損失，在不計同業利潤情況下，即已高達約一百八十餘萬元，是被告沒收原告已繳價金作為違約金，實無過高情事等語置辯。
三、經查，原告於八十四年六月二十五日與被告分別簽訂房屋及土地預定買賣契約書，向被告承購系爭房地，房屋二戶及車位之總價為三百萬元，土地則為五百萬元，原告就房屋及車位部分已給付價款八十七萬六千元，土地部分則已給付一百五十九萬元。又因原告遲遲未辦理貸款手續，被告乃分別於八十八年三月三十日、同年九月六日發函原告在指定期限內，備妥相關文件，辦理貸款對保及產權用印手續，逾期即解除契約，然原告未依限辦理，被告乃於同年十月十五日發函通知原告，被告業已解除系爭房地之買賣契約，並沒收已繳之價金。而原告亦於八十八年九月十五日發函限期催告被告就上開房屋之瑕疵為補正，復於八十八年十一月十八日以被告未於期限內履行為由解除兩造之買賣契約等情，為兩造所不爭執，並有附卷兩造均不爭執之房屋、土地預定買賣契約書、付款分期明細表、存證信函、掛號郵件收件回執等件在卷可憑，自堪信為真實。
四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。又揆諸民法第三百五十四條之意旨係規定出賣人應擔保買賣標的物於「交付時」無瑕疵之責任。是買賣標的物於契約成立後交付前已存在之瑕疵，如屬不可補正或出賣人已確定拒絕補正時，買受人自得請求出賣人負瑕疵擔保責任。至買受人於標的物交付前依民法第三百五十九條之規定解除契約，其解除契約之意思表示是否發生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，且該瑕疵不可補正或被告已確定拒絕補正，以及就該瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷，合先陳明。
五、本件原告主張被告未依兩造買賣契約之約定，將水、電及門牌號碼變更成一戶，且其所建築完成之大樓並無交誼廳之設置，門廳竟與警衛室一起，且兒童遊戲間只有一處入口，室內無通風設備，顯未善盡公共設施安全之防範。另被告亦未依銷售海報上之記載提供五百萬元健康休閒基金。又依銷售人員之解說及廣告圖所載，該社區應緊臨河川保護地，前面不會搭建物、圍牆，可直接走向河岸接觸大自然、搭乘遊艇、欣賞水筆仔，詎於建竣後竟以圍牆圍住，且加蓋棚子增建收費停車場，破壞景觀等語，為被告否認之。因此，本件首要之爭點在於系爭房屋究有無得以主張解除契約之重大瑕疵？茲分述如下：
（一）查，原告所購買之二戶房屋已打通成一戶，水、電及門牌號碼則尚未變更成一戶，且被告於八十八年十一月間原告為解除契約之意思表示時，尚未提供五百萬元之健康休閒基金一節，為被告所不爭，然而將二戶房屋之水、電及門牌號碼變更成一戶僅須向行政機關申請為之即可，尚非複雜之手續，被告於本院審理時亦一再表示待原告辦理貸款手續後，被告自會依兩造之約定為上開給付義務。至五百萬元之健康休閒基金，既係提供予整個社區使用，參諸公寓大廈管理條例第十八條第二項規定，自須於成立管理委員會或選任管理負責人後方有提撥移交之義務，是自非被告與承購戶辦理交屋時即應予以結算履行，且被告亦表示加勒比海社區管理委員會於八十八年十二月底成立，於八十九年元月已正式運作，被告已積極就社區各項公共設施暨公共基金之點交與管理委員會進行、驗收、結算，是原告所主張之上開瑕疵均無不可補正或被告已確定拒絕補正之情形。
（二）次依消費者保護法第二十二條固規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」且兩造均不爭執之預售屋廣告銷售圖中，亦有該社區之中庭緊臨河川保護地，前面並無建物、圍牆，可直接走向河岸之圖面，然依系爭房地預定買賣契約書，兩造買賣之標的為預售屋「加勒比海」編號Ｃ２、Ｃ３棟第十二樓房屋二戶及地下第Ｂ１樓編號第三十三號之停車位暨土地之應有部分，並不及於該中庭以外之處；且該廣告圖僅為對系爭房屋坐落之大自然景觀之速描，非有關房屋給付之具體內容，況被告為上開廣告時，系爭房屋前方並無停車場之存在，該停車場亦非被告建造，其所坐落之土地亦非被告所有，是被告自無廣告不實可言。
（三）再查，依房屋預定買賣契約書第一條第二款雖約定：「本戶公共設施面積約肆點貳伍坪（包括門廳、交誼廳、兒童遊戲區：：及其他公共設施等）。」惟此僅係將公共設施可能包括之範圍概括敘明，並非兩造約定被告應給付義務之範圍。且綜觀雙方買賣契約及廣告內容，亦無設置門廳及交誼廳之記載，尚難認門廳及交誼廳之設置為雙方合意之給付範圍。況且房屋預定買賣契約書第三條已約定：「本買賣房屋之主建物及附屬建物及其應分擔之公共設施，其內容依工務局核發竣工圖所載為準，產權登記依地政機關之規定辦理。」準此，被告既已依竣工圖說興建完成，自無原告所稱之瑕疵可言。至原告另稱兒童遊戲區只有一處入口，室內亦無通風設備，顯未善盡公共設施安全之防範等詞，但其究屬違反兩造買賣契約何條款之約定，而有滅失或減少其價值，或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，亦未見原告舉證證明，自難信屬實。
（四）綜上所陳，本件並無原告所主張得以解除契約之重大瑕疵，原告自不得以上開瑕疵為由主張解除契約。
六、次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例可資參照。查，依證人陳皇秀結證稱：伊曾於八十七年十二月十三日與原告至系爭房屋現場，當時系爭房屋尚有許多瑕疵，如水管不通、牆壁有裂縫、鋁門窗不易關等，當時原告有跟被告駿緯公司之丁主任表示上開瑕疵，惟嗣後在八十七年十二月二十七日再度至系爭房屋時，上開瑕疵仍未完全修復等語（參本院八十九年九月五日言詞辯論筆錄）觀之，原告一開始僅就系爭房屋內之牆壁、水管、鋁門窗等之瑕疵，要求被告修補，並非就本件原告所主張上開未將水、電及門牌號碼變更成一戶、無交誼廳與門廳之設置、未提供五百萬元健康休閒基金及系爭大樓後方以圍牆圍住，且加蓋棚子增建收費停車場，破壞景觀等瑕疵為補正之請求。而上開牆壁、水管、鋁門窗等瑕疵，於八十八年三月三十日前是否已經修繕完成，而達交屋之狀態，亦未見原告主張，且與本件原告所主張之瑕疵不同，則在八十八年三月三十日被告催告原告於期限內辦理貸款手續時，既未見原告為任何同時履行抗辯之主張，且未於催告期限內依約履行，揆諸前開說明，原告仍須負遲延責任，是被告踐行法定催告程序後據以解除契約，自為法之所許。又縱被告於八十八年三月三十日所為解除契約之意思表示並未合法，然被告復於同年九月六日再為限期催告履行，逾期即解除契約之意思表示，而原告雖於八十八年九月十五日以本件所主張之瑕疵為抗辯，但如前述，系爭房屋並無原告所指之瑕疵，原告自無主張同時履行抗辯之權利，是無論依何時之意思表示，兩造之買賣契約業經解除，已無疑義。又系爭契約既已解除，原告自無於系爭買賣契約解除後再為解約之意思表示之餘地。
七、再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例著有明文。查兩造之買賣契約既已合法解除，被告並沒收原告前所繳納之價金，合於房屋預定買賣契約第十三條第一項及土地預定買賣契約第六條第一項約定，有其依據。是以本件次應審酌者，為被告所沒收之違約金數額是否過高及如有過高情事，究應酌減若干數額。經查，系爭房屋、土地預定買賣契約第十三條第一項、第六條第一項約定：原告未依契約所約定之付款辦法履行義務時，如逾期十四日經被告催告仍末一次全部繳清時，視為原告違約，被告得不經通知即解除本契約，原告已繳之全部價款應無條件同意由被告沒收，做為違約賠償金。是核其性質，屬買方不依約付款時應支付違約金之約定，此為兩造所不爭執之事實，是此部分已付價金並非任意性給付之違約金，其既經被告依約解除系爭契約，並向原告表示沒收已付價金作為違約金，則原告請求法院斟酌此已付價金是否過高並進而判斷應否予以酌減，即非無據。然違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。是斟酌被告出售系爭房地時，系爭房地所得利潤，依財政部核備營利事業所得額標準及同業利潤標準所示房地買賣業之純利率，八十四年度為百分之十四（參本院八十九年度訴字第一五八九號判決）；被告於沒收原告之價金時，系爭房地已全部完工，原告已繳交二百四十六萬六千元後方違約不再續繳，原告已為一部之履行（交付部分價款），被告受有利益（已收受之價款周轉使用）。參以本院依職權核閱內政部所編印預售買賣契約書範本，其中關於違約之處罰，載稱：「賣方違反第七條第二款之規定者（按即付款約定），賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」，足參八十五年間之行政機關概括見解，對預售房屋之違約金以不超過百分之二十為適當，及房地產價格自七十九年、八十年間之高峰期以來，迄今普遍價格疲軟，並以下跌者居多，此為社會上一般人所公知之事實，倘任許投資預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道，及建築商人必受有廣告行銷費用之損失等情。本院認本件違約金以系爭房屋（含車位）、土地總價額百分之十六即一百二十八萬為允當，亦即被告駿緯公司得以沒收四十八萬元，被告丁○○得以沒收八十萬元。
八、被告雖稱：本件因原告違約不履行給付價金，致被告分別受有未付款利息損失、支付廣告銷售公司之廣告費用、重新出售系爭房屋之差價、被告應原告要求為室內變更設計須回復原狀應支出之費用等損害，金額分別為四十三萬八千一百八十八元、四十四萬元、八十萬元、一百四十八萬一千四百二十五元，共計三百一十五萬九千六百一十三元，超過被告沒收原告已繳之價金等語。惟被告將系爭房地出售予原告時，總價為八百萬元（含車位），當時即已將支付廣告銷售公司佣金之費用在內，此部分被告既已列出重新出售系爭房地之差價之損害（補償此部分損害後，被告原先扣除成本後應獲得之淨利即無減少），即無被告所指其原須支付之成本之損害可言。又被告所稱之利息損害，因系爭房屋之牆壁、窗廉、水管等有瑕疵，原告要求被告修補，是兩造至八十七年十二月間仍就系爭房屋是否已達交屋之狀態而協商，已如前述，遲至八十八年三月三十日被告方以存證信函為催告辦理貸款手續之行為，並同時為逾期即解除契約之意思表示，是被告既遲至八十八年三月三十日方為催告之通知，在此之前被告並無遲延責任可言，而系爭契約亦已為被告所解除，是自八十八年四月十日解除契約之意思表示生效後，原告即無付款之義務，亦無被告所稱之利息損失，是被告所受之利息損失期間僅自原告受催告時起至系爭契約解除之日止而已，被告辯稱自八十七年十二月間迄至八十九年六月間有利息損失四十三萬八千一百八十八元並無足採。至被告另稱尚有應原告要求為室內變更設計後，須回復原狀應支出之工程費用一百四十八萬一千四百二十五元等語，並據其提出估價單一紙為證。然系爭房屋含車位之價款不過為三百萬元，回復原狀之工程費用竟高達該房屋及車位總價金之百分之五十，顯有疑義，況被告是否須將系爭房屋回復原狀後再出售，或維持現狀出售，亦未一定，易言之，被告是否確須支出此筆工程費用尚為未知數，被告自不得將該估計之費用列為損害。因之，被告所列之上開損害或有重覆之虞，或為尚未發生之損害，洵不足採。
九、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。綜上所述，兩造之買賣契約已經解除，被告依房屋預定買賣契約第十三條第一項、土地預定買賣契約第六條第一項之約定即得沒收原告所繳納之價金，本院審酌被告沒收之違約金過高，應予核減為一百二十八萬元，亦即被告駿緯公司得沒收四十八萬元，被告得沒收丁○○八十萬元。又被告駿緯公司、丁○○已分別收取價金八十七萬六千元、一百五十九萬元，故被告駿緯公司應返還原告三十九萬六千元，被告丁○○則應返還七十九萬元。另兩造所簽訂之房屋預定買賣契約第十九條、土地預定買賣契約第十條分別約定：「甲方（即原告）與土地所有權人簽立『土地預定買賣契約書』之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故乙方（即被告駿緯公司）應對本買賣房屋基地之土地所有權人與甲方所訂『土地預定買賣契約書』，該土地所有權人必須履行之義務負連帶保證責任：：
。」、「甲方與建商簽立『房屋預定買賣契約書』之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係：：。」故從上開約定觀之，被告駿緯公司固須與土地所有權人即被告丁○○應履行之義務負連帶責任，但被告駿緯公司應返還之價金部分，兩造僅約定土地與房屋之買賣契約有並存之關係，並未約定丁○○須與被告駿緯公司負連帶保證責任，是被告丁○○自無須就被告駿緯公司應返還原告之價金負連帶清償責任。從而，原告請求被告駿緯公司應給付原告四十八萬元，被告應連帶給付原告七十九萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第八十五第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十二日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月六日~B法院書記官