臺灣臺北地方法院88年度訴字第5091號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第5091號民事判決

裁判日期：民國89年12月12日

裁判案由：回復原狀

臺灣臺北地方法院民事判決八十八度訴字第五○九一號
原告乙○○訴訟代理人 黃秀珠 律師被告民興國際開發股份有限公司
設法定代理人甲○○住被告僑泰建設股份有限公司
設法定代理人甲○○住右二人共同訴訟代理人 張慶帆 律師複代理人 王聖舜 律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣玖拾貳萬肆仟元，及自民國八十六年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣參拾萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）二百七十萬零二百九十八元，及自民國八十六年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十三年七月八日與順泰建設股份有限公司，就「雪梨山莊」第二期新雪梨簽訂房屋及土地預定買賣契約書，向其購買「新雪梨山莊」Ｅ棟十四樓編號Ｅ３戶房屋一戶、停車位一位及坐落臺北縣○○鎮○○段橫科小段四四就、四四九－一、四五０－一、五五六、五五六－一、五五六－二、五五六－三、五五七、
五五八、五五八－五四、五六一等地號基地應有部份，買賣總價金為九百萬元。嗣於八十六年八月三十日順泰建設股份有限公司將上開買賣契約之出賣人名義變更為被告民興國際股份有限公司（以下簡稱民興公司），並由被告僑泰建設股份有限公司（以下簡稱僑泰公司）為履約保證人。經查原告業己繳納房屋及土地價款至七十六期之款項，計二百二十七萬四千元，加計其他代收費用四十二萬六千二百九十八元，合計二百七十萬零二百九十八元。
二、按消費者保護法第二十二條之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。經查依「新雪梨山莊」之售屋廣告所載「四五八四坪基地建蔽率只有百分之十八，六棟大廈為翠湖、森林所簇擁大視野綠的好過癮！」、「四五八四坪綠崗荑地百分之八十二保留給搖風的大樹、綠茵、露天泳池、觀景臺，讓好環境給你一個新肺．．．」，「新雪梨山莊」之建蔽率應只有百分之十八，惟依據「新雪梨山莊」之建築執照資料，其建蔽率超過百分之十八，造成空地面積減少，與廣告內容不符，被告民興公司業已違反雙方買賣契約之約定，且屬因可歸責與被告之事由致給付不能，依民法第二百五十六條之規定，原告得解除契約，原告乃援引上開規定，於八十七年十二月一日委託 吳德讓 律師以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函，向被告為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告所給付之價金等，詎料被告等迄今仍不置理，拒不返還原告所繳納之價金。
三、又查依原告與被告民興公司雙方所簽訂之房屋土地預定買賣契約書之約定，「新雪梨山莊」大樓地下層應規劃有新雪黎休閒館俱樂部，內設有海湄餐廳藝術走廊、合家歡休閒廣場、奧運村運動中心、地中海溫水泳池等十多項設施，惟上開俱樂部應有之設施迄今多未完成，俱樂部亦未啟用，顯構成給付遲延。另按民法第三百四十九條之規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」，茲查被告民興有限公司竟於雙方簽訂買賣契約之後，且原告業已支付二百七十餘萬元之款項，卻於八十七年三月七日提供上開買賣房地為擔保，向遠東國際商業銀行借款，設定有本金限額五百六十二萬元之抵押權，亦有不履行出賣人之義務，原告乃於八十八年十一月十六日委請黃秀珠律師以臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函，催告被告民興有限公司於文到五日內補正以上債務不履行之事項，並載明倘若逾期仍未獲補正，則催告期滿逕以該存證信函為解除上開房屋土地預定買賣契約之意思表示。惟被告民興公司於上開信函收到五日後仍未補正，原告依法亦已解除上開買賣契約至明。
四、被告僑泰公司為被告民興公司之履約保證人，應與民興公司負連帶責任，被告等有前述給付不能等違反契約之情事，原告業已解除契約，依法被告等應返還原告所繳納之款項，原告乃依法起訴被告等連帶給付原告如訴之聲明之金額，於法有據。
五、被告等非但有前述重大違約情事，並有給付不能之情形，原告依法向被告等解除契約，自不負有繼續繳款之義務，惟被告等竟反以原告未繼續繳款而主張原告有違約情事並解除契約，沒收原告繳納之全部款項二百七十萬零二百九十八元，實無理由。
六、退萬步言，倘若鈞院認為被告民興公司主張解除契約為有理由者，惟被告沒收原告所繳納之全部價款充作違約金，亦有違約金過高之情事，依民法第二百五十二條之規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，鈞院得依法酌減違約金，是依不當得利之法律關係，原告亦得請求被告等返還超過鈞院酌定得沒收作為違約金之房地價款部份，至於代收性質之費用，則應全數返還。茲說明如後：
㈠按是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受
之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年臺上字第八０七號、五十一年臺上字第十九號判例足資參照。經查財政部以八十八年度臺財稅字第０八八０四五一二四三號函所公布核定之八十八年度營利事業各業同業利潤標準，不動產投資興建及租售之淨利率為百分之十四，以本件房地總價為九百萬元計算，如原告如期履行，被告所得純利亦僅有一百二十六萬元，而被告竟沒收原告依約所繳納包括代收費用之款項共二百七十萬零二百九十八元充作違約金，揆諸前揭說明，本件違約金之金額著實過高，鈞院依法得酌減違約金。
㈡又原告所繳納如代書費、契稅等等屬代收代付之費用共計四十二萬六千二百九十
八元並非系爭房地之價款，一旦系爭買賣契約解除，被告應將上開款項全部返還至明。
㈢另與原告同為「新雪梨山莊」之承購戶，於未繼續繳納款項後，所繳之款項共一
百六十八萬八千元，亦遭被告全數沒收充作違約金，經承購戶提起訴訟，由法院判決被告至多僅能沒收房屋及土地的「定金」三十四萬元，而判決應返還承購戶一百三十四萬八千元，參照上開案例，原告主張本件若判決被告得沒收原告所繳之部份價金作為違約金，亦應以沒收本件房地款之定金及簽約金計四十八萬元之數額為適當，餘款二百二十二萬零二百九十八元部份應予返還。
參、對被告抗辯之陳述：
一、被告辯稱：「新雪梨山莊」房屋基地建蔽率為百分之十八點七，在合理誤差範圍內，原告以此為由主張解除契約並無足採云云。惟被告所辯不實，不足採信。
㈠經查依「新雪梨山莊」之售屋廣告所載「四五八四坪基地建蔽率只有百分之十八
，六棟大廈為翠湖、森林所簇擁大視野綠的好過癮！」、「四五八四坪綠崗荑地百分之八十二保留給搖風的大樹、綠茵、露天泳池、觀景臺，讓好環境給你一個新肺．．．」，「新雪梨山莊」之建蔽率應只有百分之十八，惟依據「新雪梨山莊」之建築執照資料，其建蔽率超過百分之十八，造成空地面積減少，與廣告內容不符，上開事實亦經被告自認在案，有執照申請書可資證明，雖被告辯稱建蔽率超過百分之十八，但在合理誤差範圍內，惟依消費者保護法第二十二條之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。縱被告所提之建蔽率百分之十八點七為真正，然依「新雪梨山莊」之基地有四千五百八十四坪計算，減少之空地竟高達三十二坪以上，絕非如被告所辯係合理誤差範圍內，足證被告所辯不實，至不足採信。
㈡被告民興公司業已違反雙方買賣契約之約定，且屬因可歸責於被告之事由致給付
不能，依民法第二百五十六條之規定，原告自得解除契約，原告乃爰引上開規定，於八十七年十二月一日以存證信函，向被告為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告返還原告所給付之價金等，於法有據，至為合理，被告辯稱原告以此為由主張解除契約並無足採云云，不足採信。
二、被告於八十八年一月二十三日所為解除系爭買賣契約之意思表示，於法無據，實無理由。
經查「新雪梨山莊」之房屋基地建蔽率超過百分之十八，被告業已違反契約之約定，且屬因可歸責與被告之事由致給付不能，原告業於八十七年十二月一日向被告表示解除契約，契約既已解除，則原告自不負有繼續繳款之義務，惟被告等竟反以原告未繼續繳款而主張原告有違約情事並解除契約，沒收原告繳納之全部款項二百七十萬零二百九十八元，實無理由。
三、查原告前呈書狀以被告有「新雪梨山莊」之建蔽率逾越兩造契約所定之百分之十八，而有給付不能之情事。被告未依約設立新雪梨休閒館俱樂部（其內部應有海湄餐廳藝術走廊、合家歡休閒廣場、奧運村運動中心、地中海溫水泳池等十多項設施）。被告於雙方簽訂所買賣契約後，且於被告主張寄發解約函之日期前竟於上開房地設定抵押權。被告就原告上開主張解約之理由所提出之答辯實不可採，說明如下：
㈠被告就「新雪梨休閒館俱樂部」之公共設施，辯稱已完工並已啟用，惟被告迄今
仍無法提出有關該俱樂部何時完工及啟用之證明，被告所辯，實為臨訟藉詞，不足採信。
㈡被告就「新雪梨山莊」之建蔽率為百分十八點七，逾越兩造契約所定之百分之十
八之事實自認在案，其辯稱逾約定之建蔽率係在合理誤差範圍內云云。惟查：兩造於系爭買賣契約內並無就建蔽率之有容許誤差之任何約定，故「新雪梨山莊」之建蔽率至多僅能為百分之十八，不得高於百分之十八，且其所逾約定之部份占百分之十八，誤差超過百分之三，被告辯稱其超過的部份於合理誤差範圍內，至屬無據，不足採信。
㈢被告就於系爭房地所設定之抵押權辯稱其建築融資之擔保，被告所辯實無理由。
經查：
⒈兩造係於八十三年間成立買賣契約，而被告於八十七年三月七日在建物完工後始
設定該抵押權，足顯與建築融資無涉，且依常情建築融資通常於房屋興建完成後即已清償建築融資，況且並非所有建商興建時均須申辦建築融資，無被告所謂之慣例可言，縱有辦理建築融資，亦為出賣人內部之問題，不得使買受人之權益有受損之虞。
⒉又被告寄發解約函與原告，謂稱被告業已達完工交屋階段，催告原告繳清工程期
款，並辦理用印事宜，按當時被告所催告辦理交屋之不動產，竟設定有抵押權，雖有未依債之本旨提出給付之情事，被告所為之催告及解除契約之意思表示應無理由，應不發生解約效力。
㈣被告有前述重大違約情事，經原告於八十八年十一月十六日發函被告，限期要求
被告補正，被告逾期拒不補正，原告依法解除兩造間之買賣契約，自屬有理至明。
四、退萬步言，縱鈞院仍認被告解除契約為有理由，被告將原告所繳納之款項全數沒收，充作違約金，著實過高，說明如下：
㈠被告辯稱依八十三年之營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之毛利率為
百分之四十五，應以該毛利率來計算，惟查，兩造雖係於八十三年間簽訂買賣契約，然被告自八十三年開始興建至八十七年始完工，其間經三、四年，被告所支出之費用與成本，不得以八十三年營利事業各業同業利潤標準，作為參考，應以被告主張解除契約時即八十八年度之營利事業各業同業利潤標準為參考依據較為適當。又「毛利率」並非最後所得之淨利益，且觀被告自行提出供鈞院參酌之判決皆以營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之「淨利率」為計算標準，未有以「毛利率」為計算標準，被告辯稱以八十三年營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之「毛利率」為計算標準，應不可採。
㈡又被告提出「 王琇惠 」、「 王明章 」、「 葉國樑 」之判決，主張相似案件法院曾
以房地總價款百分之十二至百分之十五來計算違約金云云，惟因每件買賣履約情形有別，上開判決並非得一體適用於本件兩造之違約金爭議。就本件而言，原告已繳納七十二期工程款，幾乎繳完全部之自備款。且已繳二百七十萬餘元款項占房地總價款之百分之三十，非旦比被告自行所提出之判決個案所計算違約金之標準高達二倍，甚不合理外，再加諸原告係因被告有建蔽率不符、諸多公共設施未完工、系爭房地設有抵押權等眾多違約情事，致原告不願繼續繳納工程款，故原告縱有違約其情亦屬輕微，而上開被告所提出之判決並未慮及被告有上述之違約情節，因此本件若以房地總價款百分之十二至百分之十五來計算違約金，仍嫌過高，亦不合理。原告仍主張應以原告前狀所主張以已繳定金作為違約金較為適當。
㈢被告另提出內政部八十五年二月十六日所頒行之「預售買賣契約書範本」，第二
十二條第二款「．．．賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」供鈞院參考，惟此契約書範本係於兩造簽訂契約後始頒行，應無適用，按內政部頒行該契約範本，本係保障消費者之權利，惟上開條款之約定，竟對於已履約愈多之消費者愈不利，有違其頒行之精神，實不可採。
㈣被告又辯稱八十三年營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之毛利率為百
分之四十五，而該年度之淨利率為百分之十五，故該年度之銷售費用及管理費用為百分之三十，惟被告所辯不足可採，經查：主管機關所公告之年度營利事業各業同業利潤標準，係以該行業不提列帳冊之公司，以所公佈之標準來計算淨利率，以課徵稅款，故銷售費用應以被告實際支出為準，且被告因銷售、管理所支出之費用為其成本，並非因原告不履行契約所受之損害，依法不得向原告請求。
肆、證據：
一、房屋土地預定買賣契約書。
二、備忘錄。
三、繳款明細。
四、「雪梨山莊」第二期新雪梨房地買賣廣告。
五、八十七年十二月一日臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函。
六、建物登記謄本。
七、八十八年十一月十六日臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函。
八、財政部八十九年一月六日臺財稅第0000000000號函及函附之八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標準。
九、剪報資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：
一、查被告僑泰建設股份有限公司之法定代理人業變更為甲○○，此有變更登記事項卡可資為憑，合先陳明。
二、次查原告主張系爭房屋建蔽率高於百分之十八，遂主張解除契約云云，然查系爭房屋建蔽率為百分之十八點七，乃在合理誤差範圍，原告以此為由主張解除契約，並無足採。
三、復查被告屢次通知原告辦理貸款、對保手續，原告均不予置理，被告不得已再於八十八年一月五日催告原告履約，並於八十八年一月二十二日發函解除契約並沒收原告已繳價款作為違約金，是以系爭契約業於八十八年一月二十三日原告收到解約函後解除，則原告主張於八十八年十一月間解除系爭契約云云，更無足採。
四、至原告主張被告沒收之違約金過高云云，然查當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，最高法院七十年度臺上字第二三四五號判決亦明揭：「約定之違約金過高之事實，應由主張此項利己事實之債務人負舉證責任」之旨，是以原告自應就其主張違約金過高之事實負舉證責任。
五、再者，有關瓦斯安裝費、瓦斯保證金、外線補助費之部分，其既屬代收代付之性質，倘被告業已代付，則原告自無請求返還之理，要屬灼然。茲本件自來水外線工程費共計七百十萬八千六百五十八元，而系爭新雪梨山莊共計三百四十一戶，原告應分擔之部分為二萬零八百四十七元（7,108,658/341=20,847）；電力系統外線工程費共計五百五十七萬一千五百五十七元，原告應分擔之部分為一萬六千三百三十九元（5,571,557/341=16,339）；瓦斯外線工程費共計一千二百八十九萬五千七百元，原告應分擔之部分為三萬七千八百一十七元（12,895,700/341=37,817），故就上開被告業代原告支付之七萬五千零三元（20,847+16,339+37,817=75,003），被告自無返還之義務，要屬灼然。
三、本件被告沒收之違約金並無過高之情形，茲說明如後：㈠查兩造間之買賣契約係簽訂於八十三年間，而八十三年房屋興建投資業之毛利率
為百分之四十五，而原告遭沒收之金額共計二百七十萬零二百九十八元，僅占總價九百萬元之百分之三十，顯無偏高之情事，應可認定。
㈡次查本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用，所得稅法施行細則第三十
一條參照）為百分之三十，淨利率為百分之十五，易言之，稅捐主管機關認定出售系爭房地所需之銷售費用與公司內部管銷費用合計為總價之百分之三十，而出賣系爭房屋可得利潤則為總價之百分之十五，則因原告拒不履約導致被告當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，此乃被告所受損害之一部分，且被告原預期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，此又係被告所失之利益，是以被告沒收相當於總價百分之三十之款項以作為損害賠償，並無過高之情形。
㈢此外，內政部八十五年二月十六日頒行之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條
第二款明定：．．．賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，此項範本雖非立法院所訂定之法律，但顯為內政部依其職權調查市場之通常情形所為符合公平之建議範本，可供鈞院參酌。
㈣又與本件屬同一營建案之酌減違約金案件，另有鈞院八十七年度訴字第一六六
七號「王琇惠」案及鈞院八十七年度訴字第三三五三號、臺灣高等法院八十八年度上字第三三九號「王明章」案以及臺灣高等法院八十八年度上字第八八０號「葉國樑」案。其中「王琇惠」案鈞院認為沒收相當於總價百分之十五為適當，「王明章」案鈞院及台灣高等法院均認定沒收相當於總價百分之十二．二五用以扣抵重行出售所需之各項費用，其餘作為違約金，並無違約金過高之情事，而「葉國樑」案臺灣高等法院則認定沒收相當於總價之百分之十二為適當等語，亦請參酌。
四、原告另主張於八十八年十一月十六日以被告未塗銷系爭房地上之抵押權為由解除契約云云。然查系爭買賣契約早在八十八年一月二十二日為被告民興公司發函解除，原告八十八年十一月十六日之解除契約顯失其對象。況上開抵押權係本件建物之土地建築融資分戶貸款，一般交易上大多以買受人辦理貸款時轉貸清償塗銷抵押權，或由買受人於辦理過戶時以貸款額度之現金代償後同時塗銷抵押權，此非惟為交易上之慣例，且觀諸內政部八十五年八月十二日臺（八五）內地字第八五八０五三一號修訂之預售屋買賣契約書範本第二十一條第二項約定：．．．如因賣方建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之．．．亦明，原告主張系爭房屋設定有抵押權，被告有不履行出賣人之義務之情形云云，顯屬無據。
五、原告另主張「新雪梨休閒館俱樂部」未完工，被告有遲延給付情事云云。然查：㈠依兩造間買賣契約第二條「二、各層用途說明，地下層：除公共設施．．．．外
，另規劃有俱樂部．．．．均為獨立產權」及契約附件六雪梨山莊建材設備說明書記載「⑴本社區地下一、二、三、四層局部空間所規劃之俱樂部產權獨立並屬乙方（按即被告）所有，乙方得自行經營管理、售租或使用。⑵本戶買賣面積並未分攤此部分面積。⑶俱樂部圖說係初步規劃，實際經營時，得視實際需要調整。⑷本俱樂部採會員制收費經營，本社區訂戶得享創始會員之優惠。」等語，由上開買賣契約內容可知新雪梨山莊之俱樂部並不在買賣範圍，產權亦為被告公司所有，並非公共設施，並非被告之給付義務，先予陳明。
㈡再者，右開俱樂部中KURHAUS水療俱樂部業已完工，此有現場照片可資為憑，並非如原告所稱尚未興建。
㈢此外，姑不論系爭俱樂部不在買賣範圍，並非被告之給付義務，本件原告從未向
被告表示、催告要完成該俱樂部之全部設施，亦從未催告要求補正，被告本不負遲延責任（民法第二二九條第二項參照），迨本件買賣契約經被告於八十八年一月二十二日發函解除，原告始於八十八年十一月十六日執此為由主張解除契約，亦失其對象矣。
參、證據：
一、變更登記事項卡影本。
二、使用執照申請書影本。
三、八十八年一月五日臺北法院郵局第六號存證信函及掛號郵件收件回執。
四、八十八年一月二十二日臺北郵局第四七支局第五０號存證信函及掛號郵件收件回執。
五、自來水外線工程費等收據。
六、電力系統外線通程費等收據。
七、瓦斯外線工程費等收據。
八、八十三年度營利事業各業所得額及同業利潤標準。
九、預售屋買賣契約書範本。
十、本院八十七年度訴字第一六六七號判決。
十一、本院八十七年度訴字第三三五三號判決。
十二、臺灣高等法院八十八年度上字第三三九號判決。
十三、臺灣高等法院八十八年度上字第八八０號判決。
十四、預售屋買賣契約書範本影本。
十五、照片二張。理由
一、原告起訴主張：原告前以九百萬元之價格，承購被告民興公司興建，被告僑泰公司為履約保證人，坐落臺北縣○○鎮○○段橫科小段四四就、四四九－一、四五０－一、五五六、五五六－一、五五六－二、五五六－三、五五七、五五八、五五八－五四、五六一等地號土地上「新雪梨山莊」Ｅ棟十四樓編號Ｅ３戶房地一戶、停車位一位。詎原告依約繳納房屋及土地價款至七十六期之款項，計二百二十七萬四千元，加計其他代收費用四十二萬六千二百九十八元，合計二百七十萬零二百九十八元後，發現「新雪梨山莊」之建蔽率超過百分之十八，造成空地面積減少，與廣告內容不符，被告民興公司顯已違反雙方買賣契約之約定，且屬因可歸責與被告民興公司之事由致給付不能，於八十七年十二月一日委託吳德讓律師以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函，向被告民興公司為解除契約之意思表示。又依系爭房屋土地預定買賣契約書約定，「新雪梨山莊」大樓地下層應規劃有新雪黎休閒館俱樂部，內設有海湄餐廳藝術走廊、合家歡休閒廣場、奧運村運動中心、地中海溫水泳池等十多項設施，惟上開俱樂部應有之設施迄今多未完成，俱樂部亦未啟用，顯構成給付遲延。另被告於八十七年三月七日提供上開買賣房地為擔保，向遠東國際商業銀行借款，設定有本金限額五百六十二萬元之抵押權，亦有不履行出賣人之義務。原告乃於八十八年十一月十六日委請黃秀珠律師以臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函，催告被告民興有限公司於文到五日內補正以上債務不履行之事項，並載明倘若逾期仍未獲補正，則催告期滿逕以該存證信函為解除上開房屋土地預定買賣契約之意思表示。按被告僑泰公司為被告民興公司之履約保證人，應與民興公司負連帶責任，被告因有上開給付不能等違反契約情事，原告業已解除契約，依法被告自應連帶給付原告所繳納款項，為此提起本件訴訟。
二、被告則以：㈠系爭房屋建蔽率為百分之十八點七，乃在合理誤差範圍，原告以此為由主張解除契約，並無足採。㈡依系爭買賣契約第二條約定、契約附件六雪梨山莊建材設備說明書記載，「新雪梨山莊」之俱樂部非買賣之範圍，且產權亦屬被告所有，尚非被告之給付義務。㈢況原告從未向被告表示、催告要完成該俱樂部之全部設施，亦從未催告要求補正，被告本不負遲延責任，迨至八十八年十一月十六日原告執此為由主張解除契約，系爭買賣契約已經被告於八十八年一月二十二日發函解除，原告解除亦失其對象。㈣上開抵押權係本件建物之土地建築融資分戶貸款，一般交易上大多以買受人辦理貸款時轉貸清償塗銷抵押權，或由買受人於辦理過戶時以貸款額度之現金代償後同時塗銷抵押權，此非惟為交易上之慣例，且觀諸內政部八十五年八月十二日臺（八五）內地字第八五八０五三一號修訂之預售屋買賣契約書範本第二十一條第二項約定：．．．如因賣方建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之．．．亦明，原告於八十八年十一月十六日解除契約，非惟已失其對象，亦與交易慣例不符等語資為抗辯。
三、原告主張其以九百萬元之價格，承購被告民興公司興建，被告僑泰公司為履約保證人，坐落臺北縣○○鎮○○段橫科小段四四就、四四九－一、四五０－一、五
五六、五五六－一、五五六－二、五五六－三、五五七、五五八、五五八－五四、五六一等地號土地上「新雪梨山莊」Ｅ棟十四樓編號Ｅ３戶房地一戶、停車位一位已繳納買賣價金二百二十七萬四千元及其他代收費用四十二萬六千二百九十八元。嗣於八十七年十二月一日以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函，告知被告系爭房屋之建蔽率與廣告內容不符，並以此由解除系爭買賣契約。被告則於八十八年一月五日以臺北法院郵局第六號存證信函催告原告於文到七日內繳清其餘工程期款，再於八十八年一月二十二日以臺北郵局第四七支局第五０號存證信函解除系爭買賣契約，並將原告上開繳納之買賣價金全數充作違約金。原告又於八十八年十一月十六日以臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函催告被告補正系爭房屋俱樂部相關設施及塗銷抵押權登記，並解除系爭買賣契約等情，為兩造所不爭，並有房屋土地預定買賣契約書、備忘錄、繳款明細、「雪梨山莊」第二期新雪梨房地買賣廣告、八十七年十二月一日臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函、八十八年一月五日臺北法院郵局第六號存證信函及掛號郵件收件回執、八十八年一月二十二日臺北郵局第四七支局第五０號存證信函及掛號郵件收件回執、八十八年十一月十六日臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函在卷可證，原告此部分主張應堪信為真實。
四、本件所應審究者為：㈠原告於八十七年十二月一日以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函，告知被告系爭房屋之建蔽率與廣告內容不符，並以此由解除系爭買賣契約，有無理由？㈡被告於八十八年一月二十二日以臺北郵局第四七支局第五０號存證信函，以原告未依約履行，解除系爭買賣契約，並將原告上開繳納之買賣價金全數充作違約金，有無理由？㈢原告又於八十八年十一月十六日以臺北郵局第一一八支局第九０二號存證信函催告被告補正系爭房屋俱樂部相關設施及塗銷抵押權登記，並解除系爭買賣契約，是否有其依據？茲分述如下：
㈠原告主張系爭房屋之建蔽率與廣告內容不符，並於八十七年十二月一日以臺北郵
局第三九支局第０九五一五號存證信函解除系爭買賣契約，並請求返還前所繳納之價金。經查：按企業經營者應確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文，惟此僅指廣告之內容應成為契約內容之一部分，至消費者得否以企業經營者關於債務之履行與廣告之內容有所不符解除契約，仍應視企業經營者關於債務之履行是否具法定解除原因為斷。本件被告出售系爭房地，於售屋廣告上載明：「四五八四坪基地建蔽率只有百分之十八，六棟大廈為翠湖、森林所簇擁大視野綠的好過癮！」、「四五八四坪綠崗荑地百分之八十二保留給搖風的大樹、綠茵、露天泳池、觀景臺，讓好環境給你一個新肺．．．」等語，而系爭房地之建蔽率為百分之十八．七，與上開廣告說明書載明基地建蔽率為百分之十八並不相符，固為被告所不爭，並有「雪梨山莊」第二期新雪梨房地買賣廣告、使用執照說明書在卷足憑。惟依系爭買賣契約第一條第一項第三款約定，系爭房屋之正確面積係以地政機關核准登記面積為準，兩造同意登記面積與系爭買賣面積誤差未達百分之二時，互不退補，有系爭買賣契約在卷可憑，足見系爭買賣關於面積部分容許之誤差為百分之二，本件原告所爭執者雖為系爭房地建蔽率之百分比，惟既屬空地面積多寡之問題，依契約解釋原則，自應為相同之解釋，亦即關於空地面積，兩造容許之誤差亦為百分之二，於誤差未達百分之二時，買賣雙方均不得加以爭執，始符兩造訂約之真意。經核系爭房地之實際建蔽率與廣告說明書載明之基地建蔽率，其間差距僅百分之
０．七，則考量系爭「雪梨山莊」基地高達四千五百八十四坪，且其間之誤差僅百分之０．七，未達百分之二等節，上開建蔽率之誤差，應屬合理之誤差，參諸上開說明，兩造自不得加以爭執。是縱上開廣告之內容已成為系爭買賣契約內容之一部分，惟系爭房地既確有近百分之八十二之基地非屬建築面積，且其間些微之誤差，非惟為兩造所容許之誤差，於系爭房地之使用又不甚防礙，自難認該等誤差係屬瑕疵，亦難謂被告關於債務之履行有何與上開廣告內容不符之處。從而，原告以系爭房屋之建蔽率與廣告內容不符為由，於八十七年十二月一日以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函解除系爭買賣契約，並提起本件訴訟請求返還前所繳納之價金，即非有據。
㈡又原告主張被告有重大違約及給付不能情事，原告依法向被告解除契約，自不負
有繼續繳款之義務，被告於八十八年一月二十二日以臺北郵局第四七支局第五０號存證信函，以原告未依約履行，解除系爭買賣契約，並將原告上開繳納之買賣價金全數充作違約金，並無理由。惟查：原告以系爭房屋之建蔽率與廣告內容不符為由，於八十七年十二月一日以臺北郵局第三九支局第０九五一五號存證信函解除系爭買賣契約，並非有據，已如前述，則原告自有依系爭支付明細表所載方式繳交價金之義務。本件被告於八十八年一月五日以臺北法院郵局第六號存證信函催告原告於文到七日內繳清其餘工程期款，原告於八十八年一月六日收受該等催告函後，並未依約繳納相關價金，亦未行使同時履行抗辯權，為原告所自承，則原告仍難免於違約之責，被告依系爭買賣契約書第十七條約定，於八十八年一月二十二日，以臺北郵局第四七支局第五０號存證信函，解除系爭買賣契約，並將原告前所繳納之買賣價金予以沒收，充作違約金，即屬有據，原告主張被告於八十八年一月二十二日解除系爭買賣契約並不合法，委無可採。
㈢至原告主張其於被告解除系爭買賣契約後，另於八十八年十一月十六日，以臺北
郵局第一一八支局第九０二號存證信函，催告被告補正系爭房屋俱樂部相關設施及塗銷抵押權登記，並解除系爭買賣契約，被告於收受上開信函後迄未補正，原告依法亦已解除上開買賣契約，被告自應返還原告所繳納之款項。茲論述如下：⒈系爭買賣契約業經被告於八十八年一月二十二日合法解除，業詳前述，則被告自
該時起除負回復原狀之義務外，並無履行系爭買賣契約之義務，原告於契約經合法解除後，催告被告補正系爭房屋俱樂部相關設施及塗銷抵押權登記，其所為之催告不生催告之效力，準此，原告以被告於收受上開催告函後迄未補正上開瑕疵，並解除系爭買賣契約，並非有據。
⒉且關於權利瑕疵擔保責任之成立，非惟權利須有瑕疵，且其瑕疵須於買賣成立之
時，即已存在始可，蓋瑕疵擔保屬於自始不能之問題，倘權利之瑕疵於買賣成立時並未存在，而於事後發生，則為債務不履行之一種，不屬於瑕疵擔保之問題。系爭買賣契約成立於八十三年七月八日，被告則於八十七年三月七日設定有最高限額抵押權予遠東國際商業銀行，有系爭買賣契約、建物登記謄本在卷可證，依前所述，關於上開抵押權之設定，非屬瑕疵擔保之問題，原告依民法第三百四十九條之規定有所主張，亦非可採。
⒊況上開抵押權為系爭建物之土地建築融資分戶貸款，衡之一般交易慣例，多係以
買受人辦理貸款時轉貸清償塗銷抵押權，或由買受人於辦理過戶時以貸款額度之現金代償後同時塗銷抵押權，此參諸內政部八十五年八月十二日臺（八五）內地字第八五八０五三一號修訂之預售屋買賣契約書範本第二十一條第二項約定：「．．．如因賣方建築融資而設定他項權利，賣方應於取得買方之金融機關貸款時，即負責清理塗銷之．．．」等語亦明，原告未依約配合辦理轉貸事宜，於被告合法解除系爭買賣契約後，另以系爭房屋設定之抵押權未經塗銷為由，主張被告有不履行出賣人之義務情事，核與交易慣例不符，自屬無據。
⒋又依系爭買賣契約第二條第二項第一款約定：「地下層：除公共設施．．．．外
，另規劃有俱樂部．．．均為獨立產權，．．．」，且契約附件六「雪梨山莊建材設備說明書」特記事項第二項記載：「⑴本社區地下一、二、三、四層局部空間所規劃之俱樂部產權獨立並屬乙方（按即被告）所有，乙方得自行經營管理、售租或使用。⑵本戶買賣面積並未分攤此部分面積。⑶俱樂部圖說係初步規劃，實際經營時，得視實際需要調整。⑷本俱樂部採會員制收費經營，本社區訂戶得享創始會員之優惠。」等語，顯見上開俱樂部並非系爭買賣之標的，亦非公共設施，該等設施之完成並非被告之給付義務，依此，原告以俱樂部尚未啟用，顯構成給付遲延，尚不足採。
⒌從而，原告以被告於收受催告函後，迄未補正系爭房屋俱樂部相關設施及塗銷抵押權登記為由，解除系爭買賣契約，並無理由。
五、再原告主張縱被告得解除契約，並沒收原告已繳價金作為違約金，然依民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，因此請求酌減違約金等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受之損害情形以為酌定，最高法院四十九年度臺上字第八０七號判例明揭斯旨。茲就違約金是否過高，予以斟酌如下：
㈠查兩造固係於八十三年七月八日簽訂系爭買賣契約，惟本件既屬預售屋之買賣，
且被告通知原告辦理貸款之時點約為八十八年一月間，復有房屋土地買賣契約書、存證信函等在卷足憑，足徵被告得以取得系爭買賣價金，實踐其興建上開房地之利益，應係在原告完成貸款手續、被告取得買賣價金之八十八年間方是，被告抗辯依財政部核定八十三年度不動產投資興建及租售業之同業利潤淨利率百分之十七計算該公司興建上開房地之利益，尚非有據。
㈡本院審酌系爭房、地、車位買賣，其總價款為九百萬元，原告繳納之價金為二百
二十七萬四千元，約為買賣總價金之百分之二十五，且倘原告依約履行，依財政部核定之八十八年度營利事業各業同業利潤標準表，被告原可得預期之利潤為買賣總價金之百分之十四等兩造間之利益損害，並衡以房地產價格自七十九年、八十年間高峰期以來，迄今價格普遍下跌，此為眾所週知之事實，倘容任購買預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道等社會經濟狀況，再參酌原告為消費者，乃經濟上之弱勢者，被告則為不動產投資興建業，乃經濟上之強勢者等客觀事實，另參考內政部預售屋買賣契約書範本第二十二條規定得沒收之違約金為房地車位總價款之百分之二十等節，認系爭房、地、車位買賣契約經解除時之違約金，應以其房、地、車位總價九百萬元之百分之十五即一百三十五萬元為適當，被告將原告已繳之買賣價金二百二十七萬四千元全數充作違約金，誠屬過高，應予酌減。
六、從而，原告依不當得利返還請求權、回復原狀請求權及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告九十二萬四千元及自最後受領系爭買賣價金之日即八十六年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、至關於瓦斯安裝費、瓦斯保證金、外線補助費等代收費用部分，雖係由被告統一代為申請，惟依系爭買賣契約第十一條約定，由被告代辦接通外水電、瓦斯之各錶押金、工料及接戶費用，不論名義人為何，費用均由原告負擔，是系爭代收費用屬代收代付性質，亦即被告僅居於代理人地位，代原告向各相關單位申辦各項設施，其法律效果應直接對原告發生，尚不及於被告，故縱系爭買賣契約經解除，原告請求返還之對象亦應為其交易之相對人而非被告，是關於此部分之費用，被告自無返還之義務。準此，原告關於請求被告連帶給付代收費用四十二萬六千二百九十八元之部分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十二日
民事第六庭法官陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十六日~B法院書記官林秀妙