裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上字第228號民事判決
裁判日期：民國89年12月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十七年度上字第二二八號
上訴人甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 洪士宏 律師
田平安 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十日臺灣高雄地方法院八十五年訴字第八三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣陸拾壹萬肆仟元，被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣貳拾萬壹仟陸佰元，及均自民國八十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，被上訴人乙○○負擔十分之五，餘由被上訴人丙○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）一百零二萬五千六百元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人丙○○應給付上訴人三十六萬一千六百元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤第二項第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：
㈠上訴人均依合約之訂定，依約完成工程進度，由被上訴人核認無誤後給付上訴
人工程款，除被上訴人已分別給付之工程款外，被上訴人乙○○尚應再給付上訴人尾款四十一萬元（依合約書之訂定，尾款係七十萬元，但二至五樓地板本應由上訴人舖設磁磚，惟兩造已合意改由被上訴人乙○○自行舖設大理石，故乃扣除二十九萬元）及追加款項六十一萬五千六百元合計為一百零二萬五千六百元，被上訴人丙○○尚應再給付工程款三十六萬一千六百元予上訴人，惟迄今被上訴人二人均尚未依約給付上開款項。
㈡原本上訴人與被上訴人乙○○所約定五樓部分僅係二坪大小之樓梯間，且僅係
樓梯間之估價，惟被上訴人乙○○在施工期間乃謂既有樓梯間，何不乾脆加蓋成八坪半之房屋，可資利用，故方追加主結構體之施工費用、增加一間半套浴室設備及廁所磁磚等費用，上述事實，有證人 吳金印 、 陳志松 、及 康清南 在原審及鈞院所為證言足憑，且參以：①合約書第一項第六款有關門窗之訂定，係載述：「一樓正面為電動白鐵門（加厚）網狀。側面及五樓梯間為雙面白鐵門：：：「就此「五樓梯間」一詞觀之，顯見五樓原僅係約定為一樓梯間而已；②上述第六款之約定內容，並未提及五樓門窗之問題；③依合約書第一項第五款有關樓梯之訂定，五樓上係約定為鋁梯，與其他樓梯之約定不同，且訂定地下室通風三支至四樓，而非到五樓；④依合約書第一項第七款有關浴室之訂定，係一樓及四樓各壹間，二樓及三樓各貳間，並未約定五樓應施作浴室；⑤合約書第一項第八款有關屋頂項目亦訂定：四樓前面為鐵厝，「上面」為防熱隔音鋼板；⑥合約書第一項第十款訂定：「另申請三樓電錶一個，為３、４樓用，：：：」，未約定五樓使用之電錶，顯見該五樓毋須用電；⑦合約書第一條第九款有關水電項目之訂定：「：：電話及天線為四樓一處、三樓二樓各三處、一樓二處，：：：」，在在足以證明當初所約定之五樓，僅係二坪大小之樓梯間之增建，惟被上訴人乙○○事後追加成八坪半之建築，且加蓋浴室等設備，自屬加追工程部分。
㈢本件承攬工程，並未繪有施工設計圖，於施工時，均遵照在旁監工之業主即被
上訴人之指示，是上訴人皆依合約及被上訴人之指示施工，並無被上訴人所主張之瑕疵及所謂之未完工部分，此稽之證人即承作工程之工人 陳明國 、陳志松在鈞院所證述：「（系爭工程有無施作地基﹖）有」、「（鋼筋結構部分之施工情形﹖）一樓部分柱子綁十支鋼筋，樑八支，二樓部分因柱子綁十支鋼筋，水泥漿灌不進去，才改為八支，樑也八支，是屋主楊先生同意的」、「（施工期間，乙○○及丙○○有無至現場監工及指示工作﹖）有」等語（見鈞院卷八十七年七月二十二日準備程序筆錄），足以證明。又鋼筋結構部分之施工，既係經由被上訴人之同意為之，要無被上訴人所主張之偷工減料之瑕疵可言；況被上訴人既於施工期間常至現場監工及指示工作，且渠等所主張有瑕疵之工程項目部分（惟上訴人仍否認有所謂之瑕疵），其施工均非短暫時日可完成，則在被上訴人之緊隨監工下，上訴人自不可能有所謂之偷工減料或工作瑕疵之情事。
㈣本件承攬工程，並無被上訴人所抗辯之瑕疵及所謂之未完工部分，此由上訴人
於八十四年一月底施工完畢交付工作物予被上訴人後，被上訴人已居住使用至今，且迄今被上訴人仍未就其於本件所主張之所謂瑕疵諸如樑柱之鋼助、地基、化糞池、樓梯進行修補等情，足以證明被上訴人於本件所主張之工程有瑕疵云云，並不實在。
證據：除援用原審提出之證據外，補提：高雄市建築師公會八十八年一月十四日
八八高建師鑑字第０一六號函影本一件，並聲請傳訊問證人陳明國、陳志松等人。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠依兩造所訂合約書第八條規定：「本合約未盡事項由甲、乙雙方協議辦理。」
第五條規定「⒈乙方如未能遵守合約規定完成時，或品質不合格者，應提出證明經甲方同意展期，否則視同違約。」是上訴人承攬本件工程，其施工方式及方法應依合約規定為之，倘其未依合約施工，理應拆除重作，以符合契約之約定，根本無所謂追加之問題。況其對承攬被上訴人乙○○增建及改造工程，主張所謂追加部份，依合約規定，亦應由雙方協議處理，然本件由原審至今，上訴人（承包商）僅片面提出自行交付被上訴人之工程追加表而已，並未有乙○○簽章認可，足見其主張已非可採。
㈡本件工程合約書，即是一至五樓之房屋增建工程，五樓完成後，面積尚不足八
坪，且自始即不足八坪，何來五樓追加八坪半之事，況所謂之承包只有二坪半之事，乃係上訴人（承包商）與其工人之接洽，上訴人如何告知其工人五樓工作面積，非被上訴人乙○○所干頂，尚難據此而遽認屬被上訴人乙○○有追加工程之情。
㈢上訴人自稱於八十四年一月底已將全部工程施工完畢，此部份全非事實，惟由
上訴人自己所舉樓梯扶手於八十四年四月十六日始完成裝設之證明，即可知上訴人尚未完工。且八十四年三月二十四日存證信函中所提，扶手、油漆部分及浴室：：：等及八十四年五月十三日兩位里長現場證明，益加證明該工程尚有未完工部分。嗣經八十四年九月十四日被上訴人另行僱工修補，該工程始告完成。
㈣本案上訴人係在請求給付工程款（尾款），鑑定之目的，即在證明工程瑕疵之
有無﹖施工結果與契約規定是否相符，倘有瑕疵或與契約規定不符即無法通過驗收，依合約規定不須給付尾款。而非在鑑定是否會影響建物之安全結構，及補強費用若干﹖有無違反建築技術法規﹖故上訴人之聲請如上述之再行鑑定顯與契約之約定及本案訴訟之目的不符，其再行鑑定之聲請，原有瑕疵部分又不能改正。故其再行鑑定顯為鈞院程序之浪費及社會成本之負擔，顯無必要。
㈤本件工程上訴人施工非但逾越施工期限，且工程品質低劣，而為逃避存證信函
所通知逾期罰款，自行揑造追加工程，並自行註明工程增加時間四十天，又鋼筋結構部分、地基部分、化糞池部分、樓梯部分等均有重大瑕疵，依契約第四條第七項規定，被上訴人二人有權拒絕給付尾款。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：追加工程明細表影本二份、追加工程一覽表影本一份、臺灣高雄地方法院本案現場勘驗筆錄影本一份及臺灣高雄地方法院函影本一份為證。
理由
一、本件上訴人主張：伊於八十三年九月二十二日承攬被上訴人乙○○所有坐落高雄市○○路○○○號及被上訴人丙○○同路二０六號之房屋增建及改造工程，工程款依次為二百八十二萬元及二百零二萬元。工程進行中，被上訴人乙○○及丙○○追加部分工程，被上訴人乙○○追加部分為六十一萬五千六百元，被上訴人丙○○追加部分為九萬元，總計被上訴人乙○○之工程款為三百四十三萬五千六百元，被上訴人丙○○之工程款為二百十一萬元。伊已依約完工，被上訴人乙○○已給付二百十二萬元，尚欠一百零二萬五千六百元未付（二至五樓地板，已合意改由乙○○自行舖設大理石，故乃扣除二十九萬元）。被上訴人丙○○已給付一百七十一萬八千四百元，尚欠三十六萬一千六百元未付，屢經催討，均置不理等情，，求為命被上訴人乙○○應給付一百零二萬五千六百元，被上訴人丙○○給付三十六萬一千六百元，及均自八十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：伊等二人於八十三年九月二十二日與上訴人簽訂工程合約書，依雙方合約書約定，自簽約日起（即八十三年九月二十二日）一百天內完工，惟上訴人非但至今皆未完工，且工程品質粗糙，未達標準，已經中華經濟鑑定中心鑑定結果：①鋼筋結構部分，現場經開挖之結果，柱內有八支鋼筋，樑內有六支鋼筋，與契約約定不符，②化糞池功能不良，③沒有埋設地基，④樓梯施工不符合一般習慣之設計方式，致被上訴人乙○○所有之五樓突起長二六一公分、寬一０三公分之平台，⑤被上訴人丙○○之房屋係以油漆粉刷，未貼地平線等屬實，上訴人之施工既有重大瑕疵，自無法驗收合格，依兩造合約書第四項付款方法第七款規定，伊自無庸給付本件工程尾款。退步言之，縱認伊等應給付工程尾款，惟上訴人之施工既有瑕疵，經伊限期催告上訴人應予以修補，惟上訴人竟置之不理，伊不得已只得自行僱用補修，而伊僱用修補之費用，依法可請求減少價金，並主張予以抵銷。又上訴人所稱乙○○追加工程部分均屬合約範圍內載明之事項，足見其主張有追加工程為不實等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張承攬被上訴人乙○○系爭二０八號房屋增建及改造工程，約定工程款二百八十二萬元，被上訴人乙○○已給付二百十二萬元，尚欠尾款四十一萬元（另二十九萬元已扣除），及承攬被上訴人丙○○系爭二０六號房屋增建及改造工程，約定工程款二百零二萬元，施工期間，被上訴人丙○○另追加部分工程，合計工程款為二百十一萬元，被上訴人丙○○已給付部分工程款，現尚欠上訴人尾款三十六萬一千六百元等情，為兩造所不爭執，並有房屋增建及改建工程合約二份及追加工程明細表一份附卷可稽（見原審卷六至一三頁），自堪信為真實。
上訴人又主張被上訴人乙○○於工程進行當中，追加工程部分計有：①一樓樓梯寬度由三尺改為四尺；②二、三樓窗戶加寬材料及工資；③二、三樓浴室二度改建：包括重新施工磚頭之費用，板模之費用，混凝土之費用，更換門框費用；④浴室改用豪華門共計八個；⑤一至四樓六間浴室追加地磚材料；⑥五樓追加部分：包括主結構之施工費用，增加一間半套浴室設備，厠所磁磚之費用，以上費用全部經被上訴人乙○○之同意追加，共計六十一萬五千六百元等語，並據其提出追加工程明細表為證。被上訴人則以前揭情詞置辯。
四、茲就本件系爭工程兩造爭執事項分述如左：㈠關於瑕疵部分：
⑴鋼筋結構部分：經中華經濟鑑定中心（以下簡稱中華鑑定）及高雄市建築師公
會（以下簡稱建築公會）鑑定結果，柱內依約應有六分十枝，只有六分八枝，樑依約應有六分八枝，只有六分六枝，確有短少情形。惟上訴人主張係因鋼筋太多無法灌漿，遂變更為柱六分八枝、樑六分六枝，此係經被上訴人同意並於結構不影響，此業經證人陳明國、陳志松證明屬實（見本院㈠卷八十七年七月二十二日準備程序筆錄），堪信上訴人之主張為真。本件承攬工程之施作既依被上訴人之指示，並為被上訴人同意減少鋼筋數，即無被上訴人所稱鋼筋有短少之瑕疵。
⑵化糞池功能不良：經中華鑑定結果，化糞池功能不良，此部分確有瑕疵。由於
此部份之施作，係上訴人購買現成之化糞池，對其安裝方式，上訴人並未能舉證係被上訴人指示如何安裝，應認上訴人自行決定安裝方式，而化糞池功能不良，因其安裝方式有問題，致無法發揮化糞功能，依民法第四百九十二條規定，上訴人應負瑕疵責任。依鑑定報告，上開化糞池補強所需費用為十六萬元。⑶埋設地基部分：依中華鑑定，其開挖處為系爭二０六號建物與訴外人所有之二
０四號建物處，所鑑定結果該處卻無地基，然並未多點式打挖，顯見取樣不盡完善。又系爭建物若無地基施作，豈有可能往上建築，足見中華鑑定報告採樣有偏差，鑑定人 林豐盛 於原審證稱「如一點無地基的話，綜合考量全部沒有地基」云云，與事實不符，自不可採。而被上訴人對系爭工程有未挖掘地基之瑕疵，並未能舉證以實其說。應認上訴人主張系爭工程有挖掘地基為可採。
⑷樓梯部分：雖鑑定報告所言五樓之建造不符通常習慣，然上訴人當初乃皆聽從
被上訴人之指示施作，已如前述，且被上訴人亦自承：「他（指上訴人）確實拆掉六次．．」（見原審卷四六頁）參以被上訴人於八十四年六月二十八日亦出具一份證明書，載明二家樓梯之裝設符合被上訴人之要求（見原審卷一五八頁），倘五樓建造之方式不符被上訴人之要求，上訴人又豈能將扶手裝上。
⑸被上訴人丙○○未完成部分：鑑定報告書中所謂未貼地平線磁磚部分，上訴人
主張因重新評估價格及施工項目與方式，訂立新合約，是以該地平線磁磚部分之工程，已經兩造同意而刪除，此觀上開新合約書並無該施工項目即明（見原審卷一五頁），堪信為真實。鑑定書仍引用舊契約，指尚有未完成部分，應無可採。
⑹至被上訴人乙○○支出部分：⒈上訴人在起訴請求時已扣除大理石之支出部分
，故其請求顯屬無理、⒉浴室之塑膠天花板，乃係被上訴人自行加裝，與上訴人無涉。⒊土木部分，上訴人並未有不再施工之情，此有調解不成立證明書可證（見原審卷一八頁）。另關於一樓梯下陷五公分，被上訴人乙○○並不能舉證證明為上訴人承攬之範圍，尚難令上訴人負瑕疵責任。
㈡關於追加工程部分：
⑴五樓部分：依契約內容觀之，如上訴人與被上訴人乙○○約定地下通風管三支
至四樓，五樓並無門窗、冷氣孔、浴室、水電等之設計，上訴人主張五樓原始設計為樓梯間應可採，另四樓至五樓之樓梯則因五樓原始設計為樓梯間之故，此並由一樓至四樓之樓梯均無此設計，因此，五樓部分應屬追加工程，並經證人吳金印、陳志松、康清南結證屬實（見原審卷四三頁反面、四五頁）。而五樓之樓梯亦無設計不良之情事。鑑定報告未考量當事人間有變更工程，自不可採。此部分追加工程款為三十六萬四千元，有追加工程款明細表可憑（見原審卷一三頁）。
⑵至上訴人指稱①一樓樓梯寬度由三尺改為四尺。惟上訴人施工之結果，一樓樓
梯寬度為九十六公分，約為三．一尺，未達上訴人所主張之四尺，有原審八十五年八月二十八日現場勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一一三頁）。況且上訴人自承「上訴人因被上訴人乙○○追加為四尺寬之樓梯，故後來二、三、四樓部分皆如被上訴人所求而製作四尺，因此二、三樓部分未再重覆施工」等語，苟如上訴人所稱二樓以上樓梯寬度亦由原先約定之三尺變為四尺，衡情該部分工程款理應增加，惟上訴人並未主張追加二樓以上樓梯部分之工程款，卻僅追加一樓樓梯工程款，顯與常理不合，是上訴人此部之主張顯然無據。②二、三樓窗戶加寬材料及費用部分，固據上訴人提出追加工程款明細表為憑，惟上訴人先前交付被上訴人乙○○之追加明細表（此明細表係上訴人交付予被上訴人提出乙節，上訴人不爭執），並無該項記載，而是記載「二、三樓正面打掉，追加紅磚」，二份明細表之記載已有齟齬；又上訴人主張一至四樓六間浴室追加地磚材料乙節，為被上訴人乙○○所否認，且為上訴人先前交付被上訴人乙○○之追加明細表所未載明，復依雙方契約及社會習慣，承作浴室本即包括鋪設地磚此一部分（見雙方合約第一條結構部分），若依上訴人追加之說法，則被上訴人乙○○未追加前即僅鋪水泥，要與一般常理不符。是以上訴人有關①二、三樓窗戶加寬材料及費用部分，②一至四樓浴室追加地磚部分之主張，前後互為矛盾，顯然不實。足證被上訴人乙○○並無前開二部分之追加甚明。③上訴人主張浴室改用豪華門共計八個，惟此部分上訴人並未舉證以實其說，其空言主張自難予以採信。④上訴人主張二、三樓浴室二度改建部分。雖證人吳金印證稱：浴室追加部分我不知道，甲○○叫我做，我就做，二、三樓浴室我有做，我印象中不記得幾樓，我搭好板模，事後要求增長一點，但我沒有拿錢云云，證人 陳主松 證稱：二、三樓浴室做好了，隔幾天屋主不滿意，叫我拆起來改云云，惟證人吳金印、陳主松均未說明二度改建之原因，證人陳主松證稱：「屋主『不滿意』．．」，所謂『不滿意』者，舉凡施工品質低劣、所用材料與契約約定不符、抑或屋主本身要求太高等等，不勝枚舉，證人陳主松僅泛稱屋主不滿意，並未實際說明其不滿意之原因，是該等其空泛之證詞，實難採為不利於被告乙○○之認定。又證人吳金印證稱「我沒有拿錢」，倘非因施工品質有瑕疵而重做，證人吳金印豈有未要求付款之理﹖雖證人陳明國於原審八十七年一月二十二日庭訊時證稱：原本舊的設計沒有浴室，後來增加浴室，須做排水管，浴室空間做的比較小，之後發覺太小，才告訴我們拆掉放大一點云云，惟陳明國於原審八十五年七月九日庭訊時稱：追加部分是主人與施工負責人直接談，就我所知是一樓樓梯位置．．，他的合約我並沒有看，是事後才說的云云，並沒有提及浴室改建之事，且浴室之興建原本契約之第七條即有約定，並非後來才增加浴室。且稽諸常情，人對事情之記憶會隨著時間之經過而淡忘，本件上訴人與被上訴人乙○○於八十三年九月間訂立改建合約，證人陳明國稱其曾參與施工，則其於八十五年七月九日對該工程之記憶應較八十七年一月二十二日清晰，惟其於八十五年七月九日不記憶之事，卻於一年半後之八十七年一月二十二日記起﹖實令人費解，是其證詞亦有矛盾，不足採信。再者，上訴人復無法舉證證明上述改建係源於被上訴人乙○○之無理要求而非施工品質有瑕疵，故上訴人主張二、三樓浴室二度改建屬工程之追加，要無可採。
五、次按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。又報酬之支付，以工作之交付或完成時清償為原則，同法第五百零五條亦有明文。本件工程有化糞池功能不良之瑕疵，其修補費用為十六萬元，有中華鑑定報告可稽。經被上訴人依法主張減少報酬，故上訴人得請求被上訴人乙○○給付之報酬扣除修補費後，應為二十五萬元加上追加工程款三十六萬四千元，合計為六十一萬四千元，得請求被上訴人丙○○給付之報酬扣除修補費後，為二十萬一千六百元。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人乙○○給付六十一萬四千元，請求被上訴人丙○○給付二十一萬一千六百元，及均自八十五年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚久允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件所命給付未逾新台幣一百萬元，於本院判決後即告確定，上訴人聲請宣告假執行已無實益，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十二月二十一日~B法院書記官施耀程
ＱＦＪ