裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第252號民事判決
裁判日期：民國99年05月12日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第252號上訴人永誠興業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 呂偉誠 律師被上訴人芳崗建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭福三 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國98年10月8日臺灣高雄地方法院98年度訴字第887號第一審判決提起上訴，本院於99年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年5月15日簽立鋼筋訂購合約，約定自簽約日即97年5月15日起迄97年9月15日止，由被上訴人向伊購買鋼品1000公噸，倘被上訴人於97年9月15日期限屆至前即購買達1000公噸，亦視為契約到期，契約成立後由被上訴人預付1成定金新台幣（下同）333萬9000元，並按月依實作數量，以現金結付貨款，預收之定金則於尾款中扣除（下稱系爭契約）。詎被上訴人於97年9月15日系爭契約屆期時，僅購買鋼品784.79公噸，已然違反契約義務，伊自得沒入定金，又伊已交付鋼品之應付貨款共878萬3731元，被上訴人卻僅支付貨款544萬4731元，尚欠貨款333萬9000元未付，經伊於97年12月25日以存證信函向被上訴人為沒入定金之通知，並限期催告被上訴人於文到5日內付款，被上訴人於同年月26日收受，97年12月30日回函表明拒絕付款。爰依系爭契約之法律關係，求為：被上訴人應給付上訴人333萬9000元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造締訂系爭契約之真意乃於契約期限屆滿時，依實際訂貨數量為計價之依據，惟不得逾1000公噸之上限，非謂伊於契約期限內須訂貨達1000公噸，伊並無違約情事，上訴人自不得沒入定金，故被上訴人以定金333萬9000元清償部分貨款後，已無積欠貨款等語，資為抗辯。
三、原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並減縮利息之請求，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人33
3萬9000元，及自98年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：（本院卷47頁）㈠兩造於97年5月15日簽立系爭契約，並於系爭契約之合約期
限欄約定「簽訂日起至97年9月15日止或合約數量其一先到達時，即視同合約到期」，於系爭契約之付款辦法欄約定「合約成立後預收一成定金於尾款扣除；月結現金」。
㈡被上訴人已交付系爭契約定金333萬9000元予上訴人，且自
97年5月15日起至97年9月15日止共向上訴人訂購鋼品784.79噸，合計應付貨款為878萬3731元。
㈢上訴人於97年12月25日以台北杭南郵局第6177號存證信函向
被告為沒入定金及催告限期於5日內給付貨款333萬9000元之意思表示，該存証信函於97年12月26日送達被上訴人。
㈣如上訴人請求為有理由，其得請求之金額為333萬9000元。
五、本院判斷：㈠上訴人以被上訴人未於系爭契約期限屆至前訂貨達1000公噸
為由，沒入定金333萬9000元，有無理由？⒈按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限
內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而一次給付契約指契約之內容因一次給付即可實現不同，一次給付契約例如買賣契約，當事人於成立買賣契約時，已確定買賣標的物及價金（依民法第345條第2項規定當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立），但其給付可為一次給付或分期給付，二者尚有不同。
⒉經查：
①兩造於97年5月15日簽訂之系爭契約約定：「鋼筋規格長度
：⒈SD280熱軋鋼筋，每公噸3萬1800元。⒉SD420熱處理鋼筋，每公噸3萬2000元。⒊SD420熱軋鋼筋，每公噸3萬3300元，合計1000噸，實作實算。合約期限：簽訂日起至97年9月15日止或合約數量其一先到達時即視同合約到期。付款辦法：合約成立後預收1成訂金，於尾款扣除；月結現金。計價依據：按CNS規定允許磅差在0.2%公差範圍內以本廠（上訴人）地磅為準，超出公差時以公証地磅會磅為準。其他事項：⒌①應於交貨前14天下達交貨通知書予賣方（定尺品21天前）。②訂單未於合約期限前14天（板車料、定尺品21天）通知賣方者，賣方則不接受訂單。③合約到期前1個月異常下單者，賣方有權不接單。異常之定義為下單超出前平均單月下單量者，則視同異常。⒍單次出貨不足24噸，運費需補足24噸每噸100元」（原審卷4頁）。證人即上訴人協理 鄧松濤 證稱：「系爭契約合約期限約定之目的係要作時間及買賣數量的控管，時間指的是交貨期限，交貨期限到了合約就到期，即使原約定數量未到達合約數量，也視為到期，要重新協商合約單價、交貨方式，如果合約數量已到達，合約期限尚未屆至，也要重訂新約，協商新約買賣內容，買賣數量由被上訴人決定，在合約期限的4個月內，由買方自行評估正常工程進度所需鋼筋數量，再向上訴人購買所需數量鋼筋，在合約期限內符合約定數量範圍內之訂單，上訴人都會接受」（原審卷109頁、111至112頁），證人即被上訴人之採購人員 周雅 如亦證稱：「被上訴人係依工程進度決定要訂購的材料數量，被上訴人預估1000噸為最大值，至於約定系爭契約期限止日為97年9月15日係為配合公司資金調度，俾於上開期限止日前準備相當於可資購買1000噸鋼筋的貨款，上訴人並未表示倘訂貨未達1000噸即不同意以約定價格供貨」（原審卷87頁、98頁），並參酌證人即上訴人法定代理人乙○○所證：「締約時並未要求被上訴人每月最少下單量，亦未表示倘被上訴人訂貨不足1000噸即不能以契約所載固定價格供貨」（原審卷99頁、98頁），及兩造97年6月至8月間之逐月結算之應收帳款對帳單、統一發票（原審卷
63至67頁），可知兩造所簽訂系爭契約時，係約定被上訴人在97年9月15日前可向上訴人購買上列3種鋼筋，實買實算，每月結帳，購買最高噸數限1000公噸，若於期限屆至前，已購足1000公噸，兩造之系爭契約即視同到期，若被上訴人迄97年9月15日未購買達1000公噸鋼筋，系爭契約亦屆期終止，且上訴人對被上訴人於系爭契約期限內逐次所下之訂單，設有訂貨期間及數量之限制。
②依被上訴人向上訴人進貨之明細（原審卷63至65頁），可知
被上訴人於97年5月15日與上訴人簽訂系爭契約後，上訴人於97年6月23日始第1次出貨予被上訴人，且其出貨時間為97年6月23日、25日至28日（合計5天出貨45萬5950公斤）、97年7月9日至11日（合計3天出貨7萬3180公斤）、97年8月5日、8日、11日及21日（合計4天出貨25萬5660公斤），即被上訴人進貨時間非密集，且於訂約後逾1個月始第1次進貨，依97年間之國內鋼鐵行情（原審卷54頁）觀之，SD-420W鋼筋於97年5月至9月之最高及最低價格，依序為每公噸3萬2000元與3萬2500元、3萬3500元與3萬5000元、3萬2100元與3萬2500元、3萬元與3萬1000元、2萬3500元與2萬4500元，SD-280鋼筋於97年5月至9月之最高及最低價格，依序為每公噸3萬500元與3萬1000元、3萬2000元與3萬2500元、3萬600元與3萬1400元、2萬8500元與3萬500元、2萬2500元與2萬3500元，亦即國內鋼筋於系爭契約存續期間之價格，於97年6月漲至最高價格，被上訴人於該6月進貨45萬5950公斤，占系爭契約約定最高噸數1000公噸之45%，嗣鋼筋價格自97年7月份開始下滑，被上訴人仍依其工程進度於97年8月進貨25萬5660公斤，較97年7月份多18萬2480公斤，並未因而停止或叫比較少之鋼筋。依系爭契約約定，被上訴人叫貨須於出貨前14天至21天，否則上訴人可拒絕，即被上訴人至遲於97年8月底即須向上訴人叫貨，始可能於系爭契約終止前取得鋼筋，被上訴人最後1次係於97年8月23日取得鋼筋，自係97年8月間訂貨，相較於兩造於97年5月15日訂貨後，於97年6月23日取得鋼筋，亦係於97年6月間訂貨，當時鋼筋價格正持續上漲中，而被上訴人並未於系爭契約成立後，立即叫貨。故証人 周雅如 証稱被上訴人係依據工程進行中之進度決定訂購材料數量、期限（原審卷97頁），伊有將合約期間被上訴人之需求有可能少於1000噸一事告訴鄧松濤，但鄧松濤表示沒關係，就依實際叫貨數量，實作實算來請款（原審卷100頁），即可採信。再系爭契約於付款辦法欄約定：「合約成立後預收一成定金於尾款扣除；月結現金」外，並無上訴人得於被上訴人訂貨未達1000公噸時，得沒入定金之約定。且系爭契約於總價欄已約明「實作實算」，並於付款辦法欄約定「月結現金」，及證人乙○○證稱：所謂實作實算係指每月計價1次，按當月實際下單出貨的量來結算貨款等語（原審卷99頁）、證人周雅如證稱：所謂實作實算係指按實際數量計價，每月結算1次，結算時以當月交貨數量計算，結算後於次月中旬付款云云（原審卷99頁）。足見系爭契約於97年9月15日屆滿時或因訂貨數量達約定上限1000公噸而終止時，均應結算時，將被上訴人所交付之定金於尾款中扣除，但不能因而推認被上訴人訂貨數量未達約定1000公噸時，上訴人得沒收定金之約定。故證人乙○○證稱：本次締約因鋼價漲幅太大，故要求被上訴人先付定金，以擔保訂貨量會達1000噸云云（原審卷99頁），證人鄧松濤證稱：倘被上訴人未於合約期限屆至前買到1000噸即屬違約云云（原審卷111頁），均不足採。
③上訴人主張依証人周雅如所証：「我用電話與鄧松濤聯絡，
我先向他詢價，他報價後有詢問我要買多少噸鋼筋，我問他後續鋼價是上揚還是下跌，我告訴鄧松濤訂約我的工地到97年9月15日會需要1000噸，當時鄧松濤表示因為鋼價波動很大，無法保証在我的需求期間都可以用固定價額供貨給我，所以他說合約需要一個期限」，與証人鄧松濤所証：「買賣數量是由被上訴人決定，買方自行評估正常工程進度所需鋼筋數量向上訴人購買上開數量的鋼筋」相符，足証系爭契約所約定鋼筋數量1000噸是兩造合意之確定數量（本院卷73頁），故系爭契約係1次買賣分期給付契約（本院卷49頁）云云。惟周雅如於同日亦証稱：被上訴人係依工程進行中的進度來決定要訂購的材料數量、期限，我們預估1000公噸是最大值，至於期限日97年9月15日是為了配合公司財務資金調度，讓公司在97年9月15日前要準備相當於可以購買1000噸的貨款（原審卷97頁），而鄧松濤並未說叫貨未達1000噸就不同意以系爭契約約定之價格供給鋼筋（原審卷98頁）。依周雅如之証述，可知其向上訴人訂購鋼筋前，先預估被上訴人自97年5月15日至97年9月15日止鋼筋需求量，並配合被上訴人資金調度，與鄧松濤合意被上訴人自97年5月15日至97年9月15日止向上訴人進貨1000公噸為最高限額，與系爭契約所載「合約期限：簽訂日起至97年9月15日止或合約數量其一先到達時即視同合約到期」、「實作實算」、「月結現金」相符，周雅如與鄧松濤所合意者乃被上訴人於系爭契約期間被上訴人得向上訴人進貨之最高數量，並非合意訂購1000公噸。被上訴人於簽訂系爭契約前、後，亦曾向上訴人簽訂內容除定金以後大致相同之契約（原審卷85頁、87頁、89頁），被上訴人未依契約買足約定之鋼筋，契約仍於期限屆至時終止之情事（原審卷86至88頁、本院卷84頁）。故上訴人上開主張，不足為被上訴人在系爭契約期限內負有買入1000噸鋼筋義務之有利論據。且上訴人所舉最高法院64年台上字第2367號判例意旨「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條規定據以解除契約」，與本件情形不同，上訴人主張被上訴人於系爭契約屆滿後，已屬不能履行云云（本院卷73至
74頁），核無足取。④兩造約定系爭契約之噸數為1000公噸及被上訴人須繳納1成
之保証金，使上訴人可事先知悉被上訴人於系爭契約期限內預估鋼筋之需求量，並藉由限制被上訴人叫貨時間及數量方式，以保障其權益，於被上訴人最後1次取貨後之貨款，仍得自預收之定金扣除，減少因被上訴人未履行交付貨款所可能遭受之損失，故上開約定對上訴人並無不利之情事。被上訴人係建設公司，於與上訴人簽訂系爭契約時，已預先預估鋼筋需求及資金調度之情事，衡情無於訂約後不進貨之情事。故上訴人主張將系爭契約解釋為1000公噸之為上訴人最高出貨數量，而非合意由被上訴人訂購1000公噸，有違契約真意、契約公平及誠信原則（本院卷75至76頁），亦不可採。
⒊綜上，上訴人主張被上訴人未於系爭契約約定期限內訂貨達1000噸，其依約得沒入定金作為違約罰款云云，亦不足採。
㈡被上訴人主張已全數清償貨款，是否可採？上訴人依系爭契
約請求被上訴人給付貨款333萬9000元本息，有無理由？⒈按定金除當事人另有訂定外，於契約履行時，定金應返還或
作為給付之一部，民法第249條第1款定有明文。被上訴人於系爭契約簽立後，確有向上訴人訂購鋼筋784.79噸，且依系爭契約之付款辦法欄前段文字約定「合約成立後預收1成定金於尾款扣除」之事實，均為兩造所不爭執，而被上訴人預付之1成定金於系爭契約因期限屆滿終止時，依前開約定，得於結算時自尾款中扣除，上訴人不得逕予沒入定金，兩造就定金除前揭系爭契約外，再無其他約定等情，被上訴人主張以定金333萬9000元抵充尾款，核可採信。系爭契約應付貨款878萬3731元，於扣除定金333萬9000元後，被上訴人僅須再支付貨款544萬4731元，應堪認定。而被上訴人已給付該部分貨款，為上訴人所不爭執（原審卷3頁），故上訴人主張被上訴人應再給付貨款333萬9000元，核屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人於系爭契約期限內未通知上訴人完成全
部交貨，依民法第367條規定，屬被上訴人遲延其買受人受領義務，於系爭契約期滿後，已屬不能履行，自不得請求返還該定金，且上訴人係於97年8月21日非97年9月15日向被上訴人請款金額，亦非尾款，被上訴人係因國內鋼筋價格下跌，拒不履行其買受人義務，故被上訴人自無從主張以該定金抵銷系爭貨款云云（本院卷76至77頁）。按兩造所簽訂系爭契約係約定由被上訴人向上訴人叫貨，再由上訴人決定是否出貨（上訴人得依系爭契約約定而決定被上訴人叫貨時間而控制是否對被上訴人出貨），上訴人於被上訴人未叫貨之情形下，自無從出貨，被上訴人亦不無受領遲延之情事。至於系爭契約約定之尾款與系爭契約屆滿日並無關連性，並非上訴人於97年9月15日向被上訴人請求給付之貨款，方屬尾款。依對帳單所載，上訴人最後1次出貨時間為97年8月21日（原審卷65頁），而兩造又約定是月結，故被上訴人以97年8月份應給付之貨款扣除定金，核屬有據。再被上訴人係因工程進度而叫貨，而非因國內鋼筋價格下跌而不進貨，已如前述，上訴人主張被上訴人係因國內鋼筋價格下跌而不進貨，惟未舉証証明，故上訴人上開主張，均不可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付貨款333萬9000元及自98年1月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月12日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年5月13日
書記官盧雅婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。