裁判字號：臺灣高等法院99年重勞上字第42號民事判決
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決99年度重勞上字第42號上訴人即附帶被上訴人乙○○被上訴人即附帶上訴人戊○科技股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於癸○民國99年10月12日臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第24號第一審判決提起上訴並擴張聲明，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣參仟陸佰元，及自民國九十九年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於擴張之訴部分，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即附帶上訴人戊○科技股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人，已於民國100年1月18日由卯○○變更為丁○○，有公司變更登記表可憑（本院卷㈠第185-188頁），並由其聲明承受訴訟（本院卷㈠第183頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之上訴聲明第3項原為：被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）300萬1,770元本息（本院卷㈠第8頁）；嗣先於99年12月10日具狀變更上開聲明為：被上訴人應再給付上訴人301萬3,397元本息（本院卷㈠第43頁）；再於99年12月20日當庭變更上開聲明為：被上訴人應再給付上訴人301萬4,797元本息（本院卷㈠第65頁背面）；復於100年3月24日具狀變更上開聲明為：被上訴人應再給付上訴人302萬397元（本院卷㈠第263頁）。核上訴人各該所為，均屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊自96年6月20日起受雇於被上訴人公司，擔任新產品事業
處處長，負責公司新產品「指靜脈辨識系統」之銷售，每月薪資9萬元，並有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。因上開「指靜脈辨識系統」新產品尚未量產，致無從銷售。被上訴人於96年9月間裁撤新產品事業處，未經伊同意即擅將伊調整職務至產品行銷處，片面減薪為6萬8,000元。96年9月16日起至96年11月30日止共2.5個月，所減少之薪資差額計5萬5,000元【（90,000元－68,000元）×2.5月＝55,000元】。另依兩造勞動契約約定，被上訴人應給付伊第13個月之薪資即端午、中秋、春節獎金，然被上訴人未發給伊96年之春節獎金3萬1,770元。被上訴人於96年11月30日以伊無任何業績、未達損益平衡及獲取利潤為由，不遵勞基法第11條及第12條之規定，逕將伊解僱，被上訴人所為終止勞動契約之意思表示無效，兩造間之僱傭關係仍存在。而被上訴人僅給付薪資至96年11月30日，自96年12月1日起至99年8月30日止，積欠伊33個月薪資297萬元（90,000元×33月＝2,970,000元），合計被上訴人應給付伊305萬6,770元（55,000元+31,770元+2,970,000元＝3,056,770元）。又兩造間僱傭關係既尚存在，依勞動契約約定，被上訴人應自99年9月1日起至伊復職之日止，按月於20日給付伊薪資9萬元。爰先位聲明求為判決：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應給付上訴人305萬6,770元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應自99年9月1日起至上訴人復職日止，按月於每月20日給付上訴人9萬元，並自各月應給付月薪之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡縱認被上訴人之解僱合法，然被上訴人解僱伊之理由乃伊未
達業績目標，屬勞基法第11條第5款所列事由，依同法第16條第1款及第17條規定，被上訴人應給付伊資遣費2萬125元（90,000元×5÷12個月又11/30天×1/2＝20,125元）及預告期間工資3萬元（90,000元×10/30＝30,000元），加計上開之薪資差額5萬5,000元、96年之春節獎金3萬1,770元，共應給付伊13萬6,895元(20,125元＋30,000元＋55,000元＋31,770元＝136,895元）。並備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人13萬6,895元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵請依職權宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人自96年6月20日起擔任伊公司新產品事業處處長，負
責新產品事宜，每月薪資9萬元。而新產品事業處96年7月及8月之實際達成營業額均為0元，上訴人之工作能力與伊所預期有明顯落差，伊體認上訴人甫任職尚生疏，未依勞動契約之試用條款予以解僱，乃展延試用期間，然96年9月之實際達成營業額仍為0元。上訴人承諾如再無法達成預定營業額，願依勞動契約之約定辦理。嗣經上訴人之主管甲○○與上訴人協議，上訴人同意自96年9月16日起薪資降為6萬5,000元。然產品行銷處於96年10月及11月之實際達成營業額仍未達目標，上訴人遂於96年11月30日主動向伊自請離職以示負責，並填寫職員離職申請及離職手續清單。且上訴人於離職前，曾以「壬○想換跑道」為主旨之電子郵件，對外尋找新工作。上訴人自願離職，兩造間之僱傭關係已不存在，上訴人無由請求資遣費及勞動契約終止後之薪資。
㈡依伊之人事管理規章第11章第6條三節（端午、中秋、年終
）獎金發給辦法第1項「發放對象」、第2項「發放標準」、獎金管理辦法等規定，所謂第13個月薪資係指端午節、中秋節及春節獎金，且端午及中秋獎金需於發放前1個月底前到職、發放時仍在職者始得核發，而春節獎金則需於前1年度12月31日前到職且發放時仍在職者，始得核發。上訴人於96年6月20日到職，96年11月30日自請離職，96年之春節獎金係於97年1月25日發放，上訴人不符春節獎金之發放標準。
㈢答辯聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人5萬5,000元，及自98年12月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其先位聲明敗訴部分不服，提起上訴（備位聲明請求給付資遣費及預告期間工資部分，未據上訴人聲明不服，已告確定，不再論述），另主張：被上訴人預先印妥不利益變更之人事管理規章（工作規則），於新進員工報到當日要求員工簽署，規定試用期間伙食津貼每月少發1,800元及交通津貼一律以油票發放，擅自扣除原應給付伊之伙食費3,600元（96年6月20日起兩個月，每月1,800元）及交通費1萬3,627元（96年7月至11月，依序為2,427元、2,800元、2,800元、2,800元、2,800元），且短少96年11月16日起至96年11月30日止之薪資差額1,400元（原應發給0.5個月之薪資3萬4,000元，卻僅發給3萬2,600元，相差1,400元），合計1萬8,627元，應再為給付，並上訴及擴張聲明：㈠原判決關於下開駁回上訴人之請求部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應再給付上訴人302萬397元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自99年9月1日起至上訴人復職日止，按月於每月20日給付上訴人9萬元，並自各月應給付月薪之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行；上訴人就被上訴人之下開附帶上訴，則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人就上訴人之上訴及擴張之訴，以其公司規定新進人員之試用期間，伙食津貼每月少發1,800元，且交通津貼係以發放油票之方式，上訴人於到職時已知情並願意接受，不得再為請求等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。被上訴人另就原判決命其給付部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人其自96年6月20日起在被上訴人公司擔任新產品事業處處長，負責新產品「指靜脈辨識系統」之銷售，每月薪資9萬元。被上訴人公司於96年9月16日起，將上訴人之薪資調為每月6萬8,000元。上訴人自96年12月1日起未在被上訴人公司任職，被上訴人公司自斯時起亦未給付上訴人薪資。自96年9月16日起至96年11月30日止，上訴人領取之薪資差額計5萬5,000元，被上訴人公司未發給上訴人96年之春節獎金3萬1,770元等事實，為被上訴人所不爭執事項（原審卷第249頁背面、第276頁背面），堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於96年11月30日將其非法解僱，且片面減薪，復未給付96年之春節獎金3萬1,770元云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人是否非法解雇上訴人？㈡被上訴人將上訴人之月薪由9萬元減為6萬8,000元，有無徵得上訴人同意？上訴人請求被上訴人給付薪資差額5萬5,000元，有無理由？㈢上訴人請求96年之春節獎金有無理由？㈣上訴人請求被上訴人給付伙食費、交通費及薪資差額，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人是否非法解雇上訴人？⑴被上訴人抗辯上訴人係自請離職，被上訴人並未為解僱之意
思表示，遑論非法解僱上訴人，或以勞基法第11條第5款為由終止勞動契約等情，業據證人即被上訴人公司業務二部經理己○○結證稱：「我在被告（即被上訴人，下同）公司管理處擔任處長，現在是在業務二部擔任經理。原告（即上訴人，下同）離職前的某日，總經理特助庚○○召開業務檢討會議，出席的人員有我、庚○○、業務部副總甲○○、處長辛○○、原告本人即新產品行銷處經理等參加，甲○○是我的主管，我與原告、辛○○職務平行。我的管理處同時負責人事部門，故我有出席會議。會議中，庚○○表示甲○○所領導的團隊包括原告在內之業績無法提升，請甲○○及原告要提出解決方案，原告他們當下並無具體回應，庚○○請他們是否想辦法改善業績或提出具體作法，甲○○就請我跟庚○○先離開，他們三人要私下開會討論，我就離開會議室，經過半個小時左右，他們三人到我位置上由甲○○發言向我表示他們三人共同的決定是他們要離職，因為甲○○是我的主管，我的職責無法向他表示什麼，我只有問他們三人是否確定要離開，甲○○說是，他們三人都要離開，原告在旁也沒有否認，我說如果確定要離開就要辦離職手續，我說既然你們要離開，就要到你們的單位辦離職手續，故我陪同他們到七樓他們的業務單位，將離職申請書交給他們請他們填寫。原告是在我的面前親自填寫這份離職申請單。填寫完後，原告有將屬於公司的資產交給被告，交完後就離開。情況就如我上開所述，他們三人單獨留在會議室，我跟庚○○都離開，而他們三人從會議室出來就直接來找我，甲○○就告訴我他們三人決定要離職。（問：當天會議中，你或庚○○有無向原告表示要解僱原告的意思？）沒有。（問：離職申請書是在會議中或會議後才交給原告？）我確定是會議後甲○○向我表示他們共同決定要離職，我才向他們表示既然你們決定要離職，就到七樓辦手續，我才交付離職申請單給他們。（問：原告填寫離職申請書及辦理交接過程中，有無表示他不想離職或反悔之意？）沒有。」等語（原審卷第250-25
1頁），並提出由上訴人所填寫之離職申請及離職手續清單為證，上訴人於申請證明文件欄勾選「1.離職證明書3份。
2.健保轉出單。」（原審98年度司北勞調字第112號卷〈下稱調字卷〉第50頁），與證人己○○之上開證述相符。參以上訴人曾於任職被上訴人公司期間之96年11月22日及23日，以被上訴人公司之電子郵件信箱「aiontech」（調字卷第
4頁），對外寄發「壬○（即上訴人）坦承目前這個工作選擇錯誤，想換跑道」之電子郵件（調字卷第51-52、55-56頁），亦可佐證上訴人早有離去原職之意，堪信被上訴人上開抗辯為真。上訴人以癸○電信股份有限公司臺灣北區電信分公司100年1月3日北供三字第0990004691號函復該分公司NA0000000號採購案，子○科技股份有限公司之業務接洽聯絡人為上訴人（本院卷㈠第89頁），可見其並無不能勝任工作之情形云云，與本件上訴人是否自動離職之判斷無關。上訴人徒以證人己○○乃被上訴人公司之業務二部經理，有在職之壓力，且係執行解雇上訴人任務之人，所為證詞難謂無迴護偏頗被上訴人之處云云，既未舉證以實其說，尚無足取。至被上訴人公司之人事管理規章第8章第5條規定任職
1個月至1年之員工離職，應於10日前提出申請，乃預留被上訴人公司之作業時間，如該等員工少於10日前提出申請，而經被上訴人公司同意者，仍非法所不許。上訴人主張其自任職被上訴人公司至離職時止，屬超過3個月未滿1年之情形，被上訴人未依上開規定辦理，於96年11月30日召開會議當日即將其解雇，並非適法云云，亦無足取。
⑵兩造間之勞動契約既係因上訴人於96年11月30日自請離職而
終止，上訴人主張遭被上訴人非法解雇，即屬無據。上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自96年12月1日起至99年8月30日止共33個月每月9萬元合計297萬元之薪資，及自99年9月20日起至上訴人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人薪資9萬元，均不應准許。
㈡被上訴人將上訴人之月薪由9萬元減為6萬8,000元，有無徵
得上訴人同意？上訴人請求被上訴人給付薪資差額5萬5,000元，有無理由？⑴按工資乃勞動者在雇主指揮命令下從事勞動期間，亦即勞動
關係存續期間所獲得之給付。關於工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞基法施行細則第7條第3款定有明文。且因薪資係勞工之重要權利事項，嗣後資方如有變動勞工工資等有關事項時，除勞動契約已有約定外，應徵得勞方同意始得為之。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人抗辯薪資調降係經上訴人與證人甲○○協商後同意，為上訴人所否認，被上訴人自應就此利己之事實負證明之責。然證人甲○○經通知未到庭，被上訴人亦捨棄此部分證據之調查（原審卷第276頁背面），被上訴人對上開利己事實既未舉證以實其說，尚難認其減薪業經上訴人同意。
⑵被上訴人未能證明其減薪業經上訴人同意，則上訴人依兩造
間之僱傭契約，請求被上訴人給付自96年9月16日起至96年11月30日止短缺之薪資差額計5萬5,000元【（90,000元－68,000元）×2.5月＝55,000元】，洵屬有據。
㈢上訴人請求96年之春節獎金有無理由？
依被上訴人公司之人事管理規章第11章「員工福利」第6條規定：「三節（端午、中秋、年終）獎金發給辦法：1.發放對象：以發放時為編制內之員工。2.發放標準：依獎金管理辦法辦理。」（原審卷第266頁）；依被上訴人公司之獎金管理辦法第5.2.2條「人員異動計算原則」2規定：「獎金發放前一年度12月31日前到職且發放當時仍在職者，始於核發」、第5.3條「年節獎金」5.3.1計算基準：「⑶有關半途新進或離職者，比照5.2.2『人員異動計算原則』辦理」（原審卷第267頁背面）。被上訴人公司96年度之春節獎金發放時間為97年1月25日，有被上訴人公司97年1月22日戊○總字第97001號通報可參（原審卷第282頁），是被上訴人公司員工須於春節獎金發放時之97年1月25日仍為編制內人員而在職，且於發放前一年度之12月31日前已到職者，始符合請領96年度春節獎金之標準。上訴人係於96年11月30日自請離職，而非遭被上訴人公司非法解雇，已如上述，則於被上訴人公司97年1月25日春節獎金發放時，即非在職員工，自不符上開春節獎金之發放標準。上訴人請求被上訴人公司給付96年度之春節獎金3萬1,770元，亦乏所據。
㈣上訴人請求被上訴人給付伙食費、交通費及薪資差額，有無
理由？⑴伙食費部分：
按所稱工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。另被上訴人公司人事管理規章第六章【薪資管理】第2條本文亦規定「薪資總額＝本薪＋職務加給＋伙食津貼＋交通津貼＋專業津貼＋生活津貼＋主管加給」（本院卷㈠第72頁），可見伙食費應屬經常性給付之工資。
上訴人請求被上訴人公司給付短少之兩個月伙食費3,600元（1,800元×2月＝3,600元），自屬有據。又勞基法施行細則已於86年6月12日刪除「試用期間」之相關規定，被上訴人以其公司人事管理規章第六章【薪資管理】第2條第1項第3款規定「新進人員之試用期間，伙食津貼每月少發1,800元」（本院卷㈠第72頁），抗辯其於上訴人報到時已將上情告知上訴人，而試用期間係勞資雙方彼此適應之緩衝，上訴人既願意到職，表示願意接受薪資條件，不得請求伙食費云云，核無足取。
⑵交通費部分：
被上訴人公司抗辯其係於每月薪資結算前，先確認可獲油票補貼之員工，先發放油票，再給付薪資。上訴人96年7月至9月之交通津貼，被上訴人除發放油票外，又重複發給現金總計8,027元，遂於96年10月薪資中扣回重複支付，且上訴人於96年10月及11月亦均各領取交通費油票乙情，業據提出經上訴人或同事代為簽領之支出明細為證（本院卷㈡第21-22頁），則被上訴人自上訴人96年10月之薪資中扣除該8,027元，並無不合。上訴人請求被上訴人給付該扣回之8,027元，及96年10月、11月之交通費各2,800元，合計1萬3,627元，即屬無據。
⑶短少96年11月16日起至96年11月30日止之薪資差額1,400元部分：
依被上訴人提出之上訴人薪資單所載，被上訴人於96年11月（即96年10月下半月及96年11月上半月）係發給上訴人薪資6萬5,200元（原審卷第74頁，與月薪6萬8,000元之差額2,800元，即交通費），而上訴人96年11月之交通費2,800元（以油票方式發放）已領取，業如上述，則上訴人再請求被上訴人給付1,400元，即不應准許。
⑷綜上小結，上訴人之請求，於自96年9月16日起至96年11月3
0日止短缺之薪資差額5萬5,000元，及短少之96年7月、8月伙食費3,600元之範圍，應予准許。上訴人逾上開範圍之請求，則不應准許。
㈤上訴人另主張被上訴人公司徵求部門主管邀請面談之電子郵
件，以不實之職務（安控業務處部門主管）欺騙上訴人；被上訴人公司簡介係虛假之T3光纖網路骨幹；被上訴人公司之母公司中興保全公司對外公開發佈之年報資料第38頁記載中興保全市場佔有率60%，並非事實，均顯見被上訴人違反誠信原則云云，與本件上訴人之主張有無理由之判斷無關，爰不逐一論述。
七、綜上所述，上訴人依兩造間之僱傭關係，請求被上訴人給付薪資差額5萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月5日（調字卷第30頁）起，其餘3,600元（擴張部分）自擴張請求書狀繕本送達之翌日即99年12月15日（被上訴人係於99年12月14日具狀對上訴人之上開擴張聲明為答辯，可見被上訴人至遲已於99年12月14日收受上訴人99年12月10日所具之「民事上訴補充理由暨聲請調查證據狀」〈本院卷㈠第69-70頁〉）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，不應准許。原審判命被上訴人給付5萬5,000元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人提起上訴，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，及依被上訴人之聲請，酌定相當金額予以宣告免為假執行，於法並無違誤，被上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院擴張請求被上訴人給付，於3,600元及自99年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許；上訴人逾此範圍之擴張請求，不應准許。上訴人上開擴張請求應予准許之部分，未逾150萬元，經本院判決後即告確定，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，應予駁回。上訴人其餘擴張請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本院前依上訴人之聲請，傳訊證人甲○○，據甲○○具狀表示其長期在中國大陸工作不克出庭（本院卷㈠第211頁），上訴人即當庭表示捨棄該項證據之調查（本院卷㈠第213頁）。上訴人聲請調閱㈠丑○○、寅○○在被上訴人公司之到職報告書及離職報告書；㈡被上訴人公司新產品事業處之成立日期、各月份之處長姓名、業績報表與達成率等資料；㈢被上訴人新產品事業處除「指靜脈辨識系統」外，尚有那些產品，其每月預定營業額、全年度應達成營業額、實際達成營業額及其達成率等資料；㈣被上訴人96年度專案支援處、管理處及財務部等部門應達成營業額、實際達成營業額及其達成率等資料；㈤被上訴人公司96年度董事名單、委任經理人姓名及職稱、董事會通過委任經理人之會議記錄等資料，本院認均無必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，擴張之訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
癸○民國100年6月14日
勞工法庭
審判長法官林金村
法官周祖民法官王麗莉正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
癸○民國100年6月14日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。