裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第221號民事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第221號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 高義欽 被告 張瑞傳
李麗華 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示不動產，於民國八十二年十一月五日設定登記，擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
被告李麗華應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
（一）原告對被告張瑞傳已取得本院101年度司執字第66357號債權憑證在案，被告張瑞傳應清償原告新臺幣（下同）173,408元及利息，是雙方確有債權債務關係存在。原告屢經催討，被告張瑞傳皆未清償，原告遂向本院聲請強制執行被告張瑞傳所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）。惟因被告張瑞傳已於民國82年11月5日將系爭不動產設定登記擔保6,000,000元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李麗華，本院即以執行無實益為由，終結執行程序，原告遂無法自系爭不動產取償。從而，系爭抵押權存在與否，已影響原告債權之受償，原告應有確認利益。
（二）依據一般債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常還款，借款契約亦會設定遲延利息及違約金，然系爭抵押權擔保之債權，就利息及違約金部分均登記為「無」，實與常理相違。又系爭抵押權之設定日期為82年11月5日，迄今已逾21年，未見抵押權人積極追償，被告於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務、交付金錢等，容有疑問。若被告不能舉證，系爭抵押權擔保之債權即不存在，系爭抵押權亦屬無效。為此，依民法第113條、第242條、第767條等規定提起本件訴訟等語。
（三）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。且民事訴訟法第247條前段所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為被告張瑞傳之債權人，因系爭抵押權之存在，導致其聲請強制執行系爭不動產時，經本院以無拍賣實益為由，終結執行程序等事實，為被告所不爭執，復有本院102年1月31日南院勤101司執正字第66357號債權憑證、本院民事執行處103年7月29日南院崑103司執祥字第72279號函各1份附卷可稽，堪可信為真實，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告之債權是否能夠經由拍賣系爭不動產而獲得滿足。從而，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文，分別定有明文。上開代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照）。次按一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。一般抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦無效（最高法院70年臺上字1488號判例意旨參照）。
（三）經查，原告主張被告張瑞傳於82年11月5日將系爭不動產設定登記擔保6,000,000元債權之系爭抵押權予被告李麗華，且系爭抵押權擔保之債權不存在等事實，為被告所不爭執，復有土地登記第二類謄本2份、建物登記第二類謄本1份在卷可查，堪可信為真實。是系爭抵押權擔保之債權，應不存在，系爭抵押權亦因違反成立上之從屬性，而屬無效。又系爭抵押權雖屬無效，然系爭抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害被告張瑞傳之所有權，被告張瑞傳卻未請求塗銷，自屬怠於行使權利。從而，原告為保全債權，以被告張瑞傳之債權人身分提起本件確認之訴，復代位被告張瑞傳請求被告李麗華塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已違反成立上之從屬性而無效，則原告本於被告張瑞傳債權人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告張瑞傳請求被告李麗華塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負擔。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國104年3月31日
民事第四庭法官李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月31日
書記官謝明達附表┌──┬────────────────┬──────┬────┬────┬───────┬──────┐│編號│抵押不動產│設定權利範圍│抵押人│抵押權人│擔保債權總金額│登記日期│││││││（新臺幣）│（民國）│├──┼────────────────┼──────┼────┼────┼───────┼──────┤│一│臺南市○○區○○段○○○○號土地│1,000分之280│張瑞傳│李麗華│6,000,000元│82年11月5日│├──┼────────────────┼──────┤│││││二│臺南市○○區○○段○○○○○○號土地│1分之1│││││├──┼────────────────┼──────┤│││││三│臺南市○○區○○段○○○○號建物│1分之1│││││└──┴────────────────┴──────┴────┴────┴───────┴──────┘