裁判字號：臺灣士林地方法院93年重訴字第232號民事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決93年度重訴字第232號原告丑○○
寅○○共同訴訟代理人 李昌明 律師被告壬00000000
癸○○○戊○○丙○○兼上一人法定代理人辰○○○兼丙○○法定代理人庚○○上列一人訴訟代理人 傅國光 律師複代理人卯○○複代理人甲○○
（送達代收人 蔡鴻章 律師）被告辛○○
己○○丁○○
樓乙○○即被繼承人子○之遺產管理人當事人間請求返還房屋事件，本院於中華民國94年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告壬00000000、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○、辛○○及乙○○即被繼承人子○之遺產管理人應將坐落台北市○○區○○段一小段七四二地號、面積一0一平方公尺土地上門牌為台北市○○區○○○路○段○○○號（建號○○○區○○段○○段○○○○○號），如附圖所示除Ａ部分（水泥空地）以外之其他地上物，全部拆除，將如附圖所示一─二、三─
四、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ，合計占用面積95.89平方公尺之土地交還原告。
被告壬00000000、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬貳仟貳佰零玖元。
被告壬00000000、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○應自民國九十四年五月二十七日起至拆除前開地上物交還上開土地日止，按月給付原告等新台幣貳萬貳仟捌佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬00000000、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告供擔保新台幣肆佰伍拾玖萬元後，得假執行。但被告庚○○如供擔保新台幣壹仟叁佰柒拾捌陸仟伍佰捌拾伍元後，得免為假執行。
本判決第二項於原告供擔保新台幣叁拾捌萬元後，得假執行。但被告庚○○如供擔保新台幣壹拾陸萬叁仟壹佰柒拾叁元後，得就其應分擔部分，免為假執行。
本判決第三項於原告按月供擔保新台幣柒仟陸佰元後，得假執行。但被告庚○○如按月供擔保新台幣叁仟貳佰陸拾叁元後，得就其應分擔部分，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告93年9月22日起訴時，原將已故之子○列為被告之1，其後發覺子○已死亡，即追加附表2所示子○之其餘繼承人為被告，嗣又發覺子○早於起訴前之93年9月10日亡故，而其所有之合法繼承人均已拋棄繼承，原告乃向本院聲請選任遺產管理人，本院以94年度財管字第16號裁定子○之長女即被告乙○○為子○之遺產管人理人，原告乃追加乙○○為共同被告，並撤回對子○及如附表所示子○繼承人之訴訟等情，有繼承系統表、任遺產管理人裁定（136頁至147頁、235頁、240頁）附卷可考，並經本院調閱93年度繼字第676號、677號拋棄繼承案卷，查明無訛，原告嗣追加乙○○為被告部分，其請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255第1項第2款之規定，應予准許。
二、除被告庚○○外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：坐落台北市○○區○○段一小段742地號（下稱系爭土地）、面積101平方公尺土地及743地號土地，原為原告先父 陳義堦 與祖母 陳林氏閔 共有，於日據昭和18年出租予被告之先人高 陳查某 ，租期自32年1月7日起至42年1月
7日止，惟35年12月5日陳林氏閔，將其應有部分移轉予陳義堦單獨所有，租賃關係僅存在被告之先人 高陳查某 與陳義堦間，高陳查某與陳義堦復於39年1月1日簽訂「設定地上權登記書」，雙方約明：「自民國39年1月1日起至41年12月31日止3個年。前項租賃期滿時若雙方同意再繼續租用者可再訂約繼續租用」等語，然先父生前即告知原告2人，高陳查某自40年1月1日起即未繳納租金，故未辦理地上權登記，該契約既屬定有期限契約，自於41年12月31日即已終止。且地上權既未登記則不生地上權之效力，僅能認為該契約係租賃契約之性質，高陳查某於租賃關係存續中，即未繳納租金，租約早於41年2月31日屆滿，高陳查某之繼承人數十年來亦從未繳納過租金，被告使用系爭土地即無法律上之原因，爰本於民法第767條、179條、455條之規定請求除被告辰○○○及丙○○外之其餘被告拆屋還地及被告壬00000000、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○（下稱被告癸○○○等7人）給付不當得利等語，並聲明㈠如主文第1項所示；㈡被告被告癸○○○等7人應連帶給付原告新台幣（以下同）0000000元，及自94年5月27日起至拆除前開地上物交還上開土地日止，按月給付原告24061元。㈢被告辰○○○及丙○○應自前開地上物遷出。
㈣願供擔保宣告假執行。
四、被告庚○○抗辯：㈠原告並未舉證陳義堦已有終止租約之意思表示。㈡兩造之先人交情甚篤，不能以未設定地上權登記，就推定承租人未繳納租金。㈢ 高三鴛 重病之時陳義堦夫妻常來探視，並明白表示不用提租金之事。㈣原告初次於92年
1月6日發函要求被告給付租金425萬時，被告即多次至原告住處協商，原告相互推托不願商談，則租金到底多少？計算至何時為止？被告均不知悉，既然給付內容不確定，何有應給付未給付而生遲延之問題。是兩造之租賃關係並未因遲延繳納租金而終止。㈤被告未給付自受催告時起前5年之租金，係雙方未達成協議所致，被告見原告不願與被告協商，不得已只有提存自原告催告時起2年之租金等語。並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、除被告庚○○外，其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
六、兩造不爭之事實：
㈠、系爭房屋係被告壬00000000、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、癸○○○、子○所繼承取得，坐落在系爭土地上。
㈡、系爭房屋係合法登記之建物，但有部分擴建之情形，與建物登記簿謄本記載之狀況不盡相符，應以本院囑託地政機關實際測量之複丈成果圖為準。
㈢、被告辰○○○及丙○○亦住於系爭房屋內。
㈣、陳義堦於64年12月4日以贈與為由分別贈與原告二人應有部分各2分之1（20頁反面）
㈤、被告乙○○為子○之遺產管理人。
㈥、系爭土地之變動如表1所示。
㈦、高陳查某仙逝後繼承關係詳如附表2所示。
㈧高陳查某承租系爭土地後，建造地面2層磚造，門牌號碼為
台灣省陽明山管理○○○鎮○○路○○○號(改編前)房屋使用，並於40年5月24日登記取得該建物所有權，此有該舊式之建物登記簿謄本可證(本院22至24頁）。爾後該建物門牌於41年9月23日改編為中央北路1段104號，再於60年2月
1日改編為現址即台北市○○○路○段○○○號，但91年之建物謄本仍記載○○○鎮○○路○○○號之事實，有建物登記謄本、北投區戶政事務所91年2月1日北市投戶字第09160124
300號函可稽(本院卷178、179頁)。
㈨、系爭房屋有擴建情形，與建物登記簿謄本不符，應以台北市士林地政事務所土地複丈成果圖為準，而附圖Ａ部分係系爭房屋圍牆內之水泥空地，如附圖所示一─二、三─四、Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，合計占用面積為95.89平方公尺（原整理爭點時誤計為98.86平方公尺）。
㈩、系爭房屋現使用人為被告癸○○○、庚○○、 高國慶 、辰○○○、丙○○及戊○○。
七、兩造爭執點如下：
㈠、陳義堦與高陳查某就系爭土地間所訂立之「設定地上權登記契約」未辦理地上權登記，雙方間之契約性質為何？
㈡、設前述契約屬租賃契約性質，兩造間是否已無租賃關係存在？
㈢、被告有無使用系爭土地之權源？被告癸○○○等7人及乙○○即被繼承人子○之遺產管理人是否應拆屋還地？
㈣、被告辰○○○及丙○○是否為占有輔助人，原告有無必要以渠等為被告請求渠等應自前開地上物遷出？
㈤、設房屋公同共有人無權使用系爭土地，並應拆屋還地，被告癸○○○等7人應給付原告若干之不當得利，始屬合理？
八、茲將兩造爭執點析述如下：
㈠、陳義堦與高陳查某就系爭土地間所訂立之「設定地上權登記契約」未辦理地上權登記，雙方間之契約性質為何？原告主張陳義堦與高陳查某所訂之「設定地上權登記契約」，因事後未為地上權之登記，不生物權之效力，故僅係定期租賃契約而已等語；被告則以：系爭土地係合法建物，是經地主同意，其先人方能蓋屋並登記，渠等自有合法使用系爭土地權源云云。緣坐○○○鎮○○段532之33號，面積115平方公尺土地（由日據時期七星郡北投庄532審土地分割而來），於36年7月1日登記為原告先父陳義堦所有，嗣於53年7月8日因實施都市平均地權逕為分割為台北市○○區○○段532之33號面積107平方公尺及同段532之122號面積
8平方公尺土地2筆，後於64年12月4日以贈與為原因登記予原告各應有部分各2分之1，70年10月24日又因實施地段1小段742地號（面積101平方公尺，下稱系爭土地）及
743地號（面積15平方公尺），至75年4月24日，上開743地號土地為政府所徵收等情（土地變動情形詳如附表1所示），並有土地登記簿謄本為證（本院卷16至21、129頁）。
系爭土地原係原告之父陳義堦及先祖母陳林氏閔共有，於日據昭和18年（民國32年）出租予被告之先人高陳查某建屋居單獨取得全部所有權後，於39年1月1日與陳查某訂立「設定地上權登記契約」，內容為:「一、租用土地之標示：租用北投鎮北投532之33建物敷地1厘1毛9絲。二、租用期間自民國39年1月1日起至民國41年2月31日叁個年。前項租用期滿時若雙方同意再繼續租用者可再訂約繼續租用。三、租金繳納每年新台幣259元.....」，亦有「設定地上權登記契約」附卷可參（346頁），但並未為地上權之登記，即不生地上權之效力。況被告高國慶92年1月22日發給原告之存證信函中亦提及：「系爭土地之租賃契約，簽訂於昭和18年....」等語（132頁反面、273頁），而被告丁○○及被告高國慶分別於93年7月14日、93年5月25日予原告存證信函，告知被告等已分別提存92年1月17日至93年1月16日之租金或92年1月16日至93年1月15日之租金等情，有存證信函（305至307頁）可按，可證前述之「設定地上權登記契約」，應屬租賃契約無疑。
㈡、兩造間是否已無租賃關係存在？原告主張「設定地上權登記契約」，定明自39年1月1日起至41年2月31日止，期間屆滿，未再另訂租約，租約即已因屆滿而終止等語，被告則以：「設定地上權登記契約」第5條明定：「出租人可終止契約之情形有3：１契約期間屆滿時2、轉租分讓地上權而惡用之時3、積欠租金」原告未能舉證陳義堦已有終止租約之意思表示，即不能主張租賃關係已合法終止；且未為地上權登記原因可能多種，未必即係欠繳租金；況高三鴛重病時，陳義堦夫妻經常前來探視，並明白表示不用提及租金一事；且86年間發生鄰損事件，原告亦曾表示，若配合改建可分給被告1間房屋，可見在86年間兩造間仍有租賃關係云云為辯。 查高陳查某 於42年2月18日死亡，其配偶 王炳丁 ，（歿於39年2月19日），生前分別收養 高來清 、子○為養子、養女。養子高來清歿於40年4月15日，復與其配偶 陳粉 （歿於39年3月18日)生有2子，長男高三鴛，歿於民國81年9月13日及次男 高三強 歿於22年1月10日。高三鴛與其配偶即被告癸○○○生有3男3高國慶、辛○○、庚○○、己○○、戊○○及丁○○。高陳查某於42年2月18日死亡，因其配偶王炳丁早於39年2月19日死亡，及其養子高來清亦早於40年4月15日死亡，依法自應由養女子○繼承及已先身故之高三鴛代位高來清繼承高陳查某之系爭房屋（應繼分各為1/2），惟高三鴛復於81年9月13日死亡（382頁），其1/2之應繼分即由其配偶癸○○○與其子高國慶、辛○○、庚○○、己○○、戊○○及丁○○代位繼承，應繼分各為（1/2）÷7，子○之應繼分為1/2，惟系建物尚未辦理繼承登記(卷23頁)，依民法第759條之規定，仍屬公同共有之財產。又子○係0年00月00日出生，於93年9月10日死亡，其第1順位繼承人均拋棄繼承，其父母及唯1兄長亦先其而亡，以其年紀推論其祖父母當亦死亡，故其應已無繼承人。又被告庚○○、癸○○○自承從未繳納過租金，被告高國慶亦自承不知道有無給付租金等情（本院卷249頁）。而「設定地上權登記契約」之期限於41年
2月31即已屆滿，被告癸○○○係00年0月00日出生，長子高國慶係00年0月0日出生，足見被告癸○○○嫁予高三鴛
50年來均未曾付過租金甚明。按於租賃契約訂立之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，即發生阻止續約之效力（最高法院55台上字第276號判例參照）。本件情形即與前開判例所指之情況相同，被告既提不出訂有續約之證據，原告主張租賃契約於41年12月31日即已終止，即屬有據。雖原告曾於93年5、6月間以原告二人於64年12月4日已登記為所有權人，即與高陳查某繼承人間有租賃關係，催告高陳查某全體繼承人（子○當時尚未身故）繳納自64年12月
4日起至91年12月31日止之租金0000000元等情，有存證信函可按（36至55頁），但查系爭建物係合法登記之建物，本院於審理中屢次命被告查報有合法使用系爭土地之証據，被告始終未能提出，嗣原告終於在94年4月間尋得陳義堦、陳林氏閔於日本昭和18年所訂之「土地賃貸借貸契約書」、高陳查某與陳義堦所訂立之「設定地上權登記契約」，經本院當庭勘驗此二份契約書，紙張泛黃，相當陳舊（376頁），並有該兩份契約之照片為佐，被告對此二份契約亦未爭執，應屬真正。此二份契約應屬新證據，原告依此新證據而追加其事實之主張即指前述租賃關係業於41年12月13日因屆滿而終止，應屬有據。而被告就其前述抗辯，並未能提出積極之證據證明之，是原告主張其父陳義堦與高陳查某之「設定地上權登記契約」，業於41年12月31日即已終止，應屬有理。
㈢、被告有無使用系爭土地之權源？被告癸○○○等7人及乙○○即被繼承人子○之遺產管理人是否應拆屋還地？原告主張被告（除被告辰○○○及丙○○外）無權使用系爭土地，應將系爭地上物拆除，將土地返還原告等語，被告則以：原告92年1月6日即向被告催討租金425萬元，被告多次擬與原告協商，原告均推托之，故系爭租賃關係租金、租期皆屬未定，何來欠繳或遲延給付之問題，原告請求拆屋還地，並無理由云云。查原告係陳義堦之繼承人，租約期滿原告陳義堦既得請求高陳查某拆屋還地，原告自繼承該權利。而租賃關係既已於41年12月13日因屆滿而終止，被告即無使用系爭土地之權源，原告本於民法第767條、455條之規定請求被告（除被告辰○○○及丙○○外）拆除如附圖（附圖Ａ係圍牆內之水泥地不用拆除，附圖Ｇ係 雨庇 ，則須拆除）所示之地上物，並交還系爭土地予原告，即屬有理。
㈣、被告辰○○○及丙○○是否為占有輔助人，原告有無必要以渠等為被告請求渠等應自前開地上物遷出？本件原告主張被告辰○○○及丙○○係自主占有，應一併自系爭地上物遷出云云，被告辰○○○及丙○○雖未爭執，惟按受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。為民法第942條所明定。該條之立法理由：「民法上之占有，以占有人是否親自占有為區別標準，可分為自己占有與輔助占有。凡占有人親自對於其物為事實上之管領者謂之自己占有；反之，對於其物，係基於特定之從屬關係，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有。」等語，而被告辰○○○及丙○○分別為被告庚○○之妻及未成年女兒，渠等為家長與家屬關係，被告辰○○○及丙○○雖就系爭房屋亦屬物理上之事實支配者，然社會觀念上仍不認為渠等為獨立之事實支配者，被告庚○○始為獨立之事實支配者，原告請求被告庚○○自前開地上物遷出已足，無庸併請求被告辰○○○及丙○○遷出，其此部分請求，欠缺權利保護之必要，難謂有理。
㈤、被告癸○○○等7人應給付原告若干之不當得利，始屬合理？原告主張除保留對子○遺產管理人乙○○之不當得利請求外，被告癸○○○等7人應按申報地價年息8%計算給付不當得利，渠等應連帶給付0000000元，及自94年5月27日起至拆除前開地上物交還上開土地日止，按月給付原告24061元等語，被告庚○○則抗辯原告請求之金額過高云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。為民法第179條前段所明定。本件被告癸○○○等7人無權占用系爭土地，使原告受損，原告自得依前開不當得利之規定，訴請渠等給付不當得利。再不當得利之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判例參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。
又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查系爭房屋位於台北市○○區○○○路○段馬路之一側，該路段係2線道馬路，附近有北投國小，步行約5、6分鐘即到達大業路上之捷運北投站，經濟繁榮、交通便捷等情，有本院勘驗筆錄、現場圖及照片（248頁、25
1頁、309頁），附卷足稽，原告請求按系爭土地申報地價年息百分之8計算不當得利，核屬相當。系爭土地自89年7月1日起至92年7月1日止之申報地價均為一平方公尺4084
0元，有地價謄本之影本（56、57頁），在卷可按，雖93年
1月之申報地價已調為一平方公尺43960元（473頁），惟原告僅依一平方公尺40840元計算，自無不可。原告於93年
9月22日起訴，原告請求渠等給付自89年7月1日起至93年
8月31日止之不當得利，於0000000元範圍內，應予准許。【計算式：⑴「89年7月1日至93年8月31日」：
40,840元（申報地價）×95.89㎡（面積）×0.08（年息）×4（年）＝0000000元（（元以下四捨五入）⑵「93年7月1日至93年8月31日」：40,840元（申報地價）×95.89㎡（面積）×0.08/12（月息）×2（月）＝52215元⑶總計：0000000元+52215元＝0000000元，0000000元÷8（被告癸○○○等7人加子○部分）×7（扣除子○之部分）＝0000000】。原告請求被告癸○○○等7人自94年5月27日起至拆屋還地時止，按月給付不當得利，於23551元（40840×95.89×0.08÷12÷8×7＝22844）範圍內，亦應准許。至原告請求被告癸○○○等7人給付0000000元部分，併請求渠等連帶給付乙節，因高三鴛係於81年9月13日死亡，有斯時起開始繼承系爭房屋，渠等繼承系爭房屋前，原告與高陳查某之繼承人高三鴛、子○間即無租賃關係存在，已如前述，被告癸○○○等7人自81年9月13日起即無權占有使用系爭土地，渠等自89年7月1日起至93年8月31日止獲有之不當得利，並非本於繼承而來，自無連帶給付之問題，原告就此部分請求被告癸○○○等7人應連帶給付，要屬無據。
九、綜上所述，原告本於民法第767條、455條之規定請求被告癸○○○等7人及子○之遺產管理人乙○○將如附圖所示除Ａ部分（水泥空地）以外之其他地上物，全部拆除，並將如附圖所示一─二、三─四、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ，合計占用面積95.89平方公尺之土地交還原告，應屬有理，應予准許；另原告本於民法第179條之規定，請求被告癸○○○等7人給付自89年7月1日起至93年8月31日止之不當得利，於0000000元範圍，為有理由，應予准許，原告又請求被告癸○○○等7人人自94年5月27日起至拆屋還地時止，按月給付不當得利，於22844元範圍內，亦應准許，逾前開應准許部分者，即屬無據，應予駁回。再原告請求被告辰○○○及丙○○應自前開地上物遷出部分，亦無理由，應予駁回。
十、原告與被告庚○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
兩造其餘主張及所提證據，經審酌後與本院上開論斷無涉，爰不予一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第85條第1項、第385條第1項前段、第
390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國94年7月28日
民事第一庭法官黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年7月29日
書記官陳鳳嬌