最高法院刑事判決
114年度台上字第3076號
上訴人 蔡福田
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年4月16日第二審判決（113年度上訴字第2016號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29125號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於對林眞寬所處之刑及第一審判決關於對林眞寬諭知之罪（不包括相關沒收）部分均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、不受理部分（即上訴人林眞寬部分）
一、被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院就此得依職權調查之事項，應撤銷第二審判決，自為不受理之判決。
二、本件第一審判決論處林眞寬有如第一審判決附表所示販賣第一級毒品共8罪刑、轉讓第一級毒品罪刑，及為相關沒收、追徵，並定其應執行刑之宣告後，林眞寬明示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴。經原審審理結果，撤銷第一審判決關於林眞寬之宣告刑及定應執行刑，改判量處如原判決就林眞寬部分之附表編號1至9所示各宣告刑，並定其應執行刑（下稱甲判決）。林眞寬不服，於民國114年5月7日合法提起第三審上訴，而繫屬於本院，嗣於114年5月16日死亡，有個人戶籍資料查詢結果可稽。林眞寬於第二審雖表明僅就第一審判決關於刑之部分上訴，然罪不能單獨於刑之外而先行在第一審確定，第二審係以第一審判決所確認之犯罪事實及罪名為基礎，審查其量刑是否合法、適當。依上開說明，自應由本院將甲判決關於對林眞寬所處之刑及第一審判決關於對林眞寬諭知之罪（不包括沒收、追徵）部分均撤銷，並自為不受理之判決。
貳、上訴駁回部分（即上訴人蔡福田部分）
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件蔡福田經第一審判決論處單獨或共同販賣第一級毒品共15罪刑（單獨12罪，共同3罪），及為相關沒收、沒收銷燬、追徵之諭知，併定其應執行刑。蔡福田提起第二審上訴，明示僅就量刑部分上訴；經原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴（下稱乙判決）。已詳述審酌之依據及裁量之理由。
二、毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。乙判決就蔡福田所稱供出毒品來源一事，已於理由中依憑臺南市政府警察局第二分局函文等證據，說明其雖供述毒品上游為綽號「鳥仔」之 黃金保 ，然黃金保未到案，亦無其他具體事證可供持續追查，因認未憑蔡福田之供述查獲其他正犯或共犯，而無上揭條例第17條第1項減免其刑之適用等旨。經核於法洵無違誤。蔡福田上訴意旨以其已供出毒品來源為黃金保，且有監聽譯文等證據可供佐證所述屬實，指摘乙判決未依該條項規定予以減免其刑，係屬違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
三、憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依所販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。乙判決已說明蔡福田於本件係基於主導地位，多次為販賣第一級毒品，無從認為情節極為輕微，且經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依刑法第59條規定，遞減其刑後，法定最低本刑已不若死刑或無期徒刑嚴峻，而無再依該判決意旨減輕其刑之必要等旨。經核於法並無不合。蔡福田上訴意旨以其販賣對象僅5人，交易價格不高而情節輕微，指摘原判決未適用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減刑，有判決不適用法則之違法云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，徒憑己意，而為相異之評價，洵非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。乙判決已說明第一審具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，始為量刑，並定其應執行刑，均無不當，而予維持。經核乙判決所維持之第一審判決已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦與罪刑相當、比例原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。蔡福田上訴意旨以其均坦承犯行，毒品交易數量有限，對社會危害非鉅等詞，指摘乙判決維持之第一審判決所為之量刑及定應執行刑，顯屬過重，已違罪刑相當、比例原則云云，核係就原審量刑、定執行刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，蔡福田之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第387條、第398條第3款、第303條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官蔡憲德
法 官朱瑞娟
法 官吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳
中 華 民 國 114 年 8 月 4 日