裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第855號刑事判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第八五五號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 宋永祥
陳芝荃 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年五月六日第一審判決（民國九十三年度訴字第二一一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵字第九一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），及九厘米口徑制式子彈貳顆、具直徑約九厘米土造金屬彈頭之子彈拾顆，均沒收。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，臺灣臺中地方法院以八十八年度訴字第八四一號判處有期徒刑一年二月，上訴後經本院民國八十八年度上訴字第一五七四號判決駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院民國八十九年度易緝字第三四○號判處有期徒刑六月確定，兩案接續執行，於民國（下同）九十年十一月十九日假釋付保護管束，九十一年四月二十四日保護管束期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，與 林賢政 （業於九十三年一月十八日死亡）共同基於販賣改造手槍牟利之犯意聯絡，未經許可，於九十二年間某日，由丁○○向甲○○透露其有販售槍枝之管道，甲○○即向臺中市警察局刑警隊偵查員乙○○檢舉丁○○涉嫌販賣槍枝。迨同年四月二十八日下午一時許，丁○○以電話聯絡甲○○表示有槍枝欲加以販賣，並要甲○○通知買主約定在臺中市○○路與豐樂路口之皇家遊樂場碰面，且要甲○○騎駛機車至旅順路住處戴其前往該遊樂場，甲○○遂即通知偵查員乙○○，推由另一名偵查員 張宗裕 喬裝買家至皇家遊樂場佯購槍枝；而丁○○亦通知林賢政將欲出售之來歷不明具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一支（含彈匣一個，係換裝土造金屬槍管改造而成，槍枝管制編號：0000000000號）、九厘米口徑制式子彈二顆、具直徑約九厘米土造金屬彈頭之子彈十五顆等物置於紙袋中，要林賢政駕駛小客車將紙袋置於駕駛座椅底下攜至皇家遊樂場與買家碰面，甲○○嗣即騎駛機車前去旅順路將丁○○載至該遊樂場，等候林賢政前來與買家交涉；迨於同日下午五時許，林賢政駕駛車牌號碼00－0000號自小客車至該遊樂場附近之臺中市○○區○○路與豐樂路口時，丁○○與甲○○即先行上車坐入後座，丁○○坐於左後座，即伸手先將內有前開槍、彈之紙袋從駕駛座底下取出交予林賢政，林賢政則把紙袋置放在駕駛座旁之右前座座椅下，迨喬裝成買家之張宗裕上車，林賢政就自駕駛座旁之座椅下拿出內有前開槍、彈之紙袋交予張宗裕，表明價錢共二十八萬元，這支看滿意之後再說其他等語，張宗裕見時機成熟，遂表示身分與前來支援之乙○○等人將丁○○、林賢政二人逮捕，並扣得前揭具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一支、九厘米口徑制式子彈二顆、具直徑約九厘米土造金屬彈頭之子彈十五顆。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○固坦承有於右揭時、地在林賢政上開車內遭警查獲槍彈等情不諱，惟矢口否認有何持有改造玩具手槍、子彈及販賣改造玩具手槍、子彈之犯行，辯稱：是甲○○說要買槍， 伊才 介紹林賢政給甲○○認識，槍、彈均是林賢政所有，伊都沒有碰云云。
二、經查：㈠關於被告丁○○與林賢政於右揭時、地將前開扣案槍彈販賣予喬裝買家之員警張宗裕之犯罪事實經過，業據證人張宗裕與案發當天全程在場之證人甲○○分別於原審及本院審理時證述明確（見原審卷第七九頁、第八三頁、第六六頁至第六七頁、第七三頁、第七四頁；本院卷第八三頁），並有改造之玩具手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈二顆及土造子彈十五顆扣案可稽，而查扣之上開改造金屬玩具手槍一支、制式子彈二顆及土造子彈十五顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開改造金屬玩具手槍一支係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍枝機械性能良好，可擊發同案送鑑土造子彈，認具殺傷力；制式子彈二顆，均係口徑九厘米制式子彈，認具殺傷力；土造子彈十五顆，係土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成，復經取樣五顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局九十二年七月十六日刑鑑字第○九二○○八○一○○號鑑定函一份在卷可參。㈡至於當天槍彈之交易過程，證人甲○○於原審證稱：「‧‧‧槍是丁○○（從）『駕駛座的下方』把槍拿出來交給開車的人，丁○○坐在駕駛座的正後方，我坐在後座的右邊，開車的人（指林賢政）把槍拿給 阿裕 （張宗裕）‧‧‧」、「我當天是看到丁○○從司機座的下方拿槍給開車的人，開車的人再拿給阿裕。」、「（是否可能記錯？）沒有。」（見原審卷第七三頁、第九二頁），核與被告於本院審理時對於槍枝在林賢政駕駛車輛上之位置先供稱：「‧‧‧在車上張宗裕、林賢政坐在前面，我與甲○○在後面，後來他與張宗裕說要看槍，林賢政就從駕駛座『右邊的座椅下』拿給他（張宗裕）‧‧‧」，又稱：「（當天槍彈放在車子的何處？）『駕駛座的座椅下』。」（見本院卷第九三頁至第九四頁、第九五頁）、證人張宗裕於原審時證稱：「（到現場之後，在車上交易時車上有幾人？）包括我四個人，駕駛座是林賢政，右前座是我，後座是甲○○和丁○○，他們的位置我忘記了。」、「（問：林賢政如何取出這支槍枝？）他是用右手從『我的座位底下』抓給我的。」（見原審卷第八一頁）所供情節相符合，可知當天交易時，由被告丁○○進入林賢政車內後，先將槍枝從林賢政座位下（即駕駛座下）取出交予林賢政，林賢政則先將該槍枝先放置於駕駛座右邊之座椅下，迨喬裝買家之張宗裕上車之後，再由林賢政從其右邊之座椅下取交張宗裕；而非被告丁○○直接攜帶槍枝偕同甲○○與林賢政會合，此據案發當天一直全程在場之證人甲○○於原審審理時證稱：「（從丁○○住的大樓，他坐你的摩托車，直到昌平路這段路的期間，是否看到丁○○拿槍？）沒有。」、「（槍是從他朋友車上的座椅底下拿出來的？）是的，那時候才看到，之前都沒有看到那包東西。」、「（何時才看到裝槍的紙袋？）在昌平路那裡才看到。」、「（當時紙袋放在何處？）我去載他時，我就問他槍在哪裡，他說放在朋友那裡，等一下朋友會過來。」、「（從丁○○住處到案發現場，他出來時身上是否有帶任何東西？）他是雙手空空的出來。」等語（見原審卷第六七頁、第七○頁、第七五頁）可知；雖槍枝非被告丁○○所攜帶至現場交易，惟被告丁○○案發當天於上林賢政所駕駛之車輛後，即自林賢政座椅下取槍之情形，顯見被告丁○○對於槍枝所在知之甚詳，復參酌證人甲○○於原審及本院審理時結證稱：被告之前有多次向我說有槍要賣，可能有要我幫他找買主之意，當天係被告通知我說有槍要賣等語（見原審卷第六五、七十頁；本院卷第八十五頁），則被告丁○○事前就與林賢政有共同販賣槍、彈予張宗裕之犯意聯絡及行為分擔甚明，是被告前揭置辯顯係飾卸之詞，要非可採。至於證人即當天參與逮捕被告丁○○及共犯林賢政之乙○○於原審時雖稱：「‧‧‧我有看到丁○○騎機車拿著紙袋‧‧‧」、「（在現場攔下之後取出紙袋內有槍枝，之前是否有看到紙袋？）我不清楚。我在停車場有看到丁○○拿一個紙袋走過去，我不能確定這個紙袋和事後查獲的紙袋是否同一個。」、「我在停車場是有看到丁○○拿一個紙袋，但是我不確定裡面是否有槍枝，這個紙袋是否和事後查獲的紙袋同一個，我不能確定是否同一個，但是我能確定是丁○○在停車場有拿一個紙袋到車上去。」云云（見原審卷第八八頁、第九十頁），與證人甲○○上開供述有間，然以當天之情形，乙○○位於遠處埋伏，其所為之觀察，自不如當天全程偕同在被告丁○○旁邊之甲○○所見明確，且上開查扣之槍彈，或由林賢政負責開車攜至交易現場，或由丁○○騎乘機車攜帶，二者相較，前者顯較後者隱密、穩固；故證人甲○○於前開所證：未見丁○○攜帶任何紙袋等語顯較為可採。㈢至於被告丁○○於警詢中供稱扣案之槍、彈為其改造而成，做為防身用途云云（見偵查卷第二一頁背面），又於內勤檢察官訊問時供稱扣案之槍、彈為其所有，卻否認有改造扣案槍、彈之情事（見偵查卷第三九頁），復於偵查及原審時改稱：扣案之槍、彈係林賢政所有，因我欠林賢政一份情，當時我出獄時沒有房子住，他租房子給我住，查獲時林賢政要我扛下來，答應我會幫忙聘請律師、照顧家人，所以我才這麼說，但交保後林賢政一直說我是線民，我覺得沒意思云云（見偵查卷第七七頁；原審卷第一二四頁），被告供詞反覆不一，已非無疑，且被告係智慮成熟之成年人，亦稱知道持有、販賣槍械係重罪等語（見原審卷第一二五頁），怎會僅因林賢政租房子給其居住，即輕易替人頂此重罪，則其辯稱係為了幫林賢政頂罪，才說扣案槍、彈為其所有云云，顯難採信。㈣按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院九十二年臺上字第四五五八號判決意旨參照）。證人甲○○於原審及本院審理時均證稱：被告之前曾對我說有槍要賣，要我幫他找買主之意，當天係被告通知我說有槍要賣等語（見原審卷第六五、七十頁；本院卷第八十五頁），則被告自始即有販賣槍枝之意，且當天係被告聯絡證人甲○○表明欲販賣槍枝，則其業已開始實施犯罪行為，是被告販賣改造手槍犯意顯非因司法警察之設計教唆而起，自與所謂之「陷害教唆」有間，而係司法警察對已有販賣槍枝故意之被告以「釣魚」之偵查技巧蒐集被告犯罪證據，其手段並
未違反憲法對於基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，並無喪失證據能力之問題，被告辯護人認有「陷害教唆」情事，尚有誤會。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告丁○○先對證人甲○○為賣槍之要約，惟證人甲○○係警方線民，且買家亦由偵查員即證人張宗裕喬裝，實則並無購買槍彈之真意，然被告既有販賣扣案槍、彈之故意，且依約通知與其有犯意聯絡之林賢政攜帶槍彈前往交付，即已著手實施販賣扣案槍、彈之行為，且形式上證人張宗裕亦未與被告及林賢政互為交付槍、彈及價金之行為，是販賣改造槍、彈之行為並未完成，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及同條例第十二條第五項、第一項之未經許可販賣子彈未遂罪。檢察官以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之持有子彈罪嫌起訴，尚有未洽，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。被告與林賢政，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有扣案槍、彈之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一次販賣行為，販賣扣案具殺傷力之改造金屬玩具手槍一支、制式子彈二顆、土造子彈十五顆未遂，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從情節較重之同條例第十一條第五項、第一項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪論處。又所犯係屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度訴字第八四一號判決判決判處有期徒刑一年二月，由本院以八十八年度上訴字第一五七四號判決駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度易緝字第三四○號判決判處有期徒刑六月確定，兩案接續執行，於九十年十一月十九日假釋付保護管束，於九十一年四月二十四日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法先加重後減輕之。原審予以論科，固非無見，惟查扣之上開槍、彈，係由共犯林賢政經被告丁○○通知後方攜帶至約定現場交易，業如前述，原判決認係由被告丁○○攜帶上開查扣槍彈前往交易，認定事實即有違誤，被告上訴意旨否認販賣槍彈，雖非可採，然原判決認定事實既有上開違誤，本院即應予以撤銷改判。爰審酌被告販賣扣案之改造金屬玩具手槍及子彈之行為，影響社會治安甚鉅，不宜輕縱，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所販賣槍彈之數量、犯罪所生之危害及犯後未見悔意，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），及九厘米口徑制式子彈二顆、具直徑約九厘米土造金屬彈頭之子彈十顆（原扣得土造子彈十五顆，經送鑑驗試射五顆，僅餘彈頭及彈殼，已失其違禁性，不另宣告沒收），均有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十三年九月十六日
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