裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第84號刑事判決
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更（一）字第84號上訴人即被告 陳章國 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度重訴字第三二三二號中華民國九十八年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第八五０三、一七二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳章國未經許可，意圖販賣而陳列空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、6.0mm鋼珠壹瓶、CO2小鋼瓶壹盒，均沒收。
事實
一、陳章國前曾犯湮滅證據罪，經臺灣臺中地方法院以九十六年度易字第一五七四號判處有期徒刑三月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以九十六年度聲減字第七七四五號裁定減刑為有期徒刑一月十五日確定，於民國九十七年二月二十五日易科罰金執行完畢。
二、陳章國以販賣玩具槍枝為業，明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得意圖販賣而陳列，竟於九十七年七月五日上午十時三十分至十一時五分許，基於販賣之意圖，在臺中市○○區○○路與太原路口「跳蚤市場」之162號、163號攤位，公開陳列具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含該空氣槍發射使用之CO2小鋼瓶一盒、6.0mm鋼珠一瓶）。經臺中市警察局刑警大隊會同第一分局偵查隊員，於同日持臺灣臺中地方法院法官所核發之九十七年度聲搜字第二九三六號搜索票前往執行搜索而查獲，並扣得上開具有殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號、下稱Ａ槍）、CO2小鋼瓶一盒、6.0mm鋼珠一瓶。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零六條第一項規定甚明；是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項之規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查，內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，亦係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，卷內之內政部警政署刑事警察局所出具之九十七年七月十六日刑鑑字第0970103761號鑑驗書，除記載證物名稱、採證時間及處所、送鑑時間、鑑驗方法（檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及鑑驗結果之外，亦蓋有上開機關之公印文，而符合鑑驗書之形式要件，依據上開理由，應堪認定具有證據能力。又扣案空氣槍嗣經原審送請內政部警政署刑事警察局再為鑑定，該局以九十八年一月十日刑鑑字第0970184000號函鑑定在案，揆諸上揭說明，上開函文亦有證據能力。
二、扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）、CO2小鋼瓶及鋼珠，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物品係經員警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，合法執行搜索扣押程式所取得，並與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，亦應具有證據能力，得為本案之證據使用。又卷內所附之槍枝及測試照片及現場照片，係司法警察以光學、科學之原理，藉照相機器進行機械化之操作所記錄之影像，係刑事訴訟法第一百六十五條之一所承認之證據，亦應具有證據能力。
三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。經查：本案除上開證據能力之認定部分外，下列引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其指定辯護人在本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議其證據能力，且本院審酌上開證據之作成與取得，並無可認係以不當或違法方法取證之情事，復與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法之上開規定採為本案證據。
四、本案後述所引用之非供述證據，非屬傳聞證據，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳章國（下稱被告陳章國）固坦承確有於上述時、地，為販賣而陳列Ａ槍（含Ａ槍發射使用之CO2小鋼瓶一盒、6.0mm鋼珠一瓶）之事實，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊從事玩具槍之買賣已近十年，期間多次為警查扣槍枝，均獲不起訴處分。警方前於九十六年五月十七日曾到其東光市場之攤位查獲二枝北極熊PBⅡ空氣槍，警方只有查扣其中一枝並送鑑定，後來其就該送鑑定的槍枝獲判無罪。本次九十七年七月五日扣案之Ａ槍是去年未扣案的那枝槍，與當時扣案的槍是同時向綽號「 阿勇 」之人購入的，其測試過動能是二十焦耳，比之前查扣的那枝槍還要弱，「阿勇」賣的二枝槍都是外面仿冒的，具有瑕疵，有時強有時弱云云。經查：
（一）扣案之Ａ槍及鋼珠一瓶經送請內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）鑑定結果：１、送鑑空氣槍一枝，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸各測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g)最大發射速度為125公尺/秒，計算其動能為6.8焦耳，換算其單位面積動能為24焦耳/平方公分。２、送鑑鋼珠一瓶，認均係金屬彈丸。此有該局九十七年七月十六日刑鑑字第0970103761號（起訴書及原審均誤為0000000000號，應予更正）鑑定書在卷可稽【見臺灣臺中地方法院九十七年度偵字第一七二七三號偵查卷（下稱臺中地檢一七二七三號偵查卷）第十九頁至二十二頁】；嗣原審再將Ａ槍送請刑事警察局以市售不同廠牌之「小型高壓鋼瓶」，發射同材質、同重量之鋼珠，予以鑑定單位面積動能之差異，鑑定結果如下：使用金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）測試：１、裝填第一種廠牌鋼瓶後試射三次，測得彈丸最大發射速度為131平方公尺/秒，計算其動能為
7.5焦耳，換算其單位面積動能為26焦耳/平方公分；２、裝填第二種廠牌鋼瓶後試射三次，測得彈丸最大發射速度為132平方公尺/秒，計算其動能為7.6焦耳，換算其單位面積動能為26焦耳/平方公分；３、裝填第三種廠牌鋼瓶後試射三次，測得彈丸最大發射速度為133平方公尺/秒，計算其動能為7.7焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分，亦有該局九十八年一月十日刑鑑字第0970184000號函在卷可佐【見原審卷第九十一頁至九十二頁】。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」（司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳二字第06985號函釋參照），而依上開槍彈鑑定書隨附之據以判斷殺傷力之相關數據中，刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而由上揭刑事警察局之槍彈鑑定書及函文可知，扣案之Ａ槍，各以市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠，經多次試射之結果，單位面積動能分別為每平方公分24焦耳、26焦耳、26焦耳及27焦耳，均已超過足以穿過人體及豬隻皮肉層之數據，雖刑事警察局之槍彈鑑定書就上開槍枝是否具有殺傷力未直接表述，但本院就上開鑑定之經過及數據予以綜合判斷，認Ａ槍應具有殺傷力。
二、對被告辯解之判斷：
（一）查，扣案之Ａ槍上印有「警署保字第0940033630號」之字樣，經原審向內政部警政署函詢該文號之涵意，該署函覆稱：「按本署九十四年三月十六日警署保字第0940033630號書函，其內容係對於利士通科技實業社（臺北市○○市○○街○○○號）送鑑自行研發之POLARBEARPBⅡ型CO2動力玩具槍一枝，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝」，此有該署九十八年二月二十四日警署保字第0980062827號函在卷可稽【見原審卷第一００頁】，是該「警署保字第0940033630號」文號僅係內政部警政署針對利士通科技實業社於九十四年間送鑑之該枝玩具槍鑑定結果之發文字號。而槍枝是否具有殺傷力，應依個案實際鑑定之結果加以判定，自難以凡印有「警署保字第0940033630號」字樣之槍枝，即認均非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝。
（二）又查，被告陳章國前於九十六年五月十七日上午十時三十分許，在臺中市○○區○○路跳蚤市場內，為警發現其涉嫌擺設攤位販賣空氣長、短槍，並於現場查扣長、短空氣槍共八枝及鐵珠二包、CO2鋼瓶二支等事實，此有本院依被告聲請調閱之臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第二一八四號槍砲案件【均為影印卷，下稱臺中地院二一八四號槍砲案件】之警卷所附職務報告、被告陳章國九十六年五月十七日警詢筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表可憑【見臺中地院二一八四號槍砲案件之警卷第一頁至十頁】。嗣該案所查扣之上開八枝長、短空氣槍經送鑑定結果，僅有一枝空氣短槍（槍枝管制編號0000000000號，即該案扣押物品目錄表備考欄所註記編號5之槍枝，以下稱甲槍，見上開警卷第九頁），經送鑑：認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平方公分，餘七枝亦同認係空氣槍枝，但測試結果，其動能甚微者二枝，欠缺適用金屬彈丸者一枝，另發射彈丸單位面積動能分別為8.1焦耳、12焦耳、11焦耳、1.5焦耳者各一枝等情，有上開八枝槍枝之鑑定報告書可考【見臺中地院二一八四號槍砲案件之偵查卷第十九頁至二十七頁】。經比對上開經鑑定具有殺傷力之另案甲槍之卷附照片【見臺中地院二一八四號槍砲案件之警卷第四十二頁】及本案扣案Ａ槍【見本案警卷第四十頁】，固顯示兩槍之槍型外觀相似，而有可能係屬同型槍枝，但依據證人即查獲上開另案槍枝（甲槍）之承辦人員偵查小隊長 林錦滄 於臺中地院二一八四號槍砲案件九十七年三月十一日法院審理時證稱：「（根據你的職務報告載有查扣八枝長、短空氣槍，被告（即陳章國）表示其擺設的空氣槍也超過八枝以上，你為何選出這八枝？）被告前後被查獲八次，有送鑑定就有條碼，我們就不查扣，這八枝是沒有條碼的」、「（保字第幾號，當天有查扣？（提示該案偵查卷第三十四頁，即指甲槍）警署編號是廠商向警政署申請要製造槍枝核准的編號，在製造時打在槍身上的，不是我們鑑識局鑑定時標的。我們當時查扣時排除有貼條碼，是被告之前被移送過的案件。被告之前被查獲過八次」等語【見臺中地院二一八四號槍砲案件之原審卷第一０五頁、一０六頁】。再參以該案上開查獲之八枝空氣槍中，前均未曾遭查獲移送送請鑑定，而貼有刑事警察局之鑑定條碼，且僅一枝經鑑定具有殺傷力，其餘七枝均無殺傷力，顯見警方於查獲被告陳章國時，僅分槍枝是否曾經刑事警察局鑑驗過，而予剔除，其餘不論其是否可疑具有殺傷力均一律查扣移送。準此，本件之扣案Ａ槍係未曾遭查獲移送送請鑑定，而貼有刑事警察局之鑑定條碼，如Ａ槍係前案時已遭查獲者，依警方於前案之查獲經過，自不可能不於前案查獲一併移送及送請鑑定，是被告陳章國所辯稱：本案扣案之Ａ槍係其於九十六年三月間一併向北極熊玩具店之業務「阿勇」購入，當時總共購入二支，其中一支於九十六年五月十七日經警方查扣（即指另案之甲槍），而本案扣案之Ａ槍當時經警方檢視認為無殺傷力未予扣案而發還云云，即屬無可採信。是本案扣案之Ａ槍，與臺中地院另案查扣之甲槍，二者之槍型外觀固相似，但並無證據足以證明係被告陳章國同時自「阿勇」購入，並曾同時於前案為販賣而陳列過，被告陳章國所辯係卸責之片面之詞，不足採信。
（三）再查，被告上開涉嫌販賣甲槍部分，雖經臺中地院九十六年度訴字第二一八四號判決及本院九十七年度上訴字第一九九六號判決（註：嗣最高法院於九十九年七月八日以九十九年台上字第四二六八號判決上訴駁回確定），而以下列理由均判處被告陳章國無罪：①甲槍經送請刑事警察局鑑定結果，固認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為24焦耳/平方公分；且甲槍以市售不同廠牌小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠（6.0mm，0.88g）測試結果，其單位面積動能則介於22焦耳/平方公分至24焦耳/平方公分之間，足見甲槍如搭配不同廠牌之二氧化碳高壓鋼瓶即產生不同之單位面積動能，且甲槍係以二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，則其發射動能的強弱程度，將因所使用之材料即高壓鋼瓶之品質、氣體存量有無充足而有所差異。②依證人即北極熊玩具屋實際負責人 郭曾政祺 於該案原審法院九十七年六月五日審理時證稱：合格的槍枝動能在20焦耳/平方公分以下，甲槍於夏天動力會膨脹，最多不會超過10焦耳/平方公分，測速儀誤差可能是3到4焦耳/平方公分等語，足見甲槍發射動能的強弱程度會隨著季節而有所變動，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變，縱依據前開槍彈鑑定書後附之殺傷力相關數據：「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」之標準衡之，如參酌前開使空氣槍發射動能強弱程度發生變動之因素（高壓鋼瓶之品質、氣體存量充足度、季節等）及槍彈測速儀之誤差率等情綜合以觀，其發射動能實有低於20焦耳/平方公分以下之可能，即難以確認該空氣槍所產生之動能每次均足以達到穿入人體皮肉層之程度，則前開槍彈鑑定書之內容，既未充分參酌前開要素為鑑定，尚不足以充足前開空氣槍具有殺傷力之要件，自不得據為不利被告之認定。③九十六年五月十七日經警當場查扣被告所陳列欲加以販售之槍枝計有八枝，除甲槍外，其餘七枝槍枝，均經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，或屬發射動能甚微，認不具殺傷力，或因欠缺適用金屬彈丸，而無法鑑驗，或其發射彈丸單位面積動能未達20焦耳/平方公分，經檢察官認不具有殺傷力。而依證人即查獲之偵查佐林錦滄於該案審理時之證述，警方於九十六年五月十七日僅查扣未貼條碼之八枝槍，足見被告於本件查獲當時陳列販售槍枝之數量，遠超過查扣之數量，倘被告果有販賣具殺傷力槍枝之主觀犯意，衡情應大量選購具有較強殺傷力之槍枝加以陳列販售圖利，當無於所承擔風險一致之情況下，僅陳列唯一偶有可能具殺傷力空氣槍之理。④證人郭曾政祺於該案九十七年六月五日審理時亦證稱：伊看甲槍之外型像是伊公司所生產，是仿照外國奧運比賽競技槍的外型，伊公司在大量生產時會製造樣品送請內政部警政署檢驗，檢驗完畢後會有合格的警署保的字號，伊公司會把該字號打在槍身上，合格是指檢驗沒有殺傷力，動能都在合格範圍內，若不合格內政部警政署會直接銷燬，伊公司就不會生產。「警署保字第0940033630號」這個文號係伊委請利士通科技實業公司以其名義聲請送鑑的，實際上是北極熊玩具屋自己研發的，因伊公司沒有生產設備，乃委由案外人 陳希聖 經營之臺中縣豐原市宏達協力廠商工廠生產一千支，但陳希聖未經授權另生產該型槍枝自行販售，也有可能私下自己打上該警署保字號，因宏達協力廠商賣得比較便宜，店家會跟宏達協力廠商批貨，伊無法確定甲槍究係伊公司所販售或由宏達協力廠商所販售，伊不知綽號「阿勇」之人真實姓名為何，只知道以前嘉大玩具公司需要哪些類型的貨，會請綽號「阿勇」之人過來拿，嗣嘉大玩具公司改名為華山玩具公司後，也曾叫綽號「阿勇」之人來拿過貨等語，足見確有綽號「阿勇」之玩具槍業務人員存在，是甲槍既係被告經由玩具槍業務人員「阿勇」之正常管道販入，槍身上復標有警署保字第0940033630號之文號，自客觀情形而言，已足使被告相信甲槍係合格之玩具槍，而加以販入陳列銷售。是以，被告主觀上是否能當然預見並認識到該空氣槍為具有殺傷力之槍枝，尚非無疑。⑤被告前於九十三年十月十五日，為警查獲其在臺中市○○區○○路與太原北路口東光環保市場內公然陳列仿Ｍ16型空氣步槍一枝、CO2小鋼瓶二十支、8釐米鋼珠一瓶之違反槍砲彈藥刀械管理條例案件，經刑事警察局鑑定結果，認當時扣案之仿Ｍ16型空氣步槍為玩具手槍、CO2小鋼瓶為小型二氧化碳鋼瓶、8mm鋼珠經實地試射，其動能分別為21.
73、21.31、22.16焦耳/平方公分，該案移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，於九十三年十二月十三日經檢察官以九十三年度偵字第一八六三七號為不起訴處分確定在案，則被告於經歷該案件之偵查結果後，逕以24焦耳/平方公分為合法槍枝動能之法定標準，實非無可能。⑥證人郭曾政祺於該案九十七年六月五日審理時，當庭拆解甲槍檢視結果，固有彈簧較硬、氣孔較大等增強其動能之改造情形，惟甲槍係經由綽號「阿勇」之人販售予被告，依該案卷內所存之證據，既無其他客觀事證證明該空氣槍係被告於販入後再加以改造者，自難憑此遽認被告有改造具殺傷力槍枝加以陳列販售之主觀犯意等情，此固有本院九十七年度上訴字第一九九六號及臺中地院九十六年度訴字第二一八四號刑事判決各一份在卷可憑【見本院九十八年度上訴字第一五０八號卷（下稱本院上訴字第一五０八號卷）第六十二頁至六十六頁】。惟本院以下列理由，認無從據以上開前案（即甲槍）判決所認定之理由，資為本案認事及採證之基礎：
１、綽號「阿勇」之人既係被告陳章國購入本案扣案槍枝之來源，而被告陳章國又係販賣玩具槍之業者，非一般尋常購買玩具槍之消費者，其與供貨來源必多有聯繫，自無不知如何尋覓「阿勇」之理，然該有利於被告之人證始終未曾現過，則被告是否確實係自該「阿勇」者購入槍枝？即不無可疑。且一如前開所述，本案扣案之Ａ槍，與原審法院另案扣案之甲槍，二者之槍型外觀固相似，但無證據足以佐證係被告同時購入並曾同時為販賣而陳列過，此係被告片面之詞。
２、臺中地院九十六年度訴字第二一八四號刑事判決就證人林錦滄查獲該案槍枝數量之證言所為之判讀，恰與本院前揭參照該前案之職務報告書以配合林錦滄證言之判讀結果不同，無從認本案扣案之Ａ槍曾於該前案被查獲時出現過。
３、參以證人北極熊玩具屋實際負責人郭曾政祺於臺中地院上開另案九十七年六月五日審理時證稱：北極熊玩具屋出產而流到市面上的玩具槍枝，如果沒有經過改造，應該都是合格，因伊公司有測試儀器，出廠前都有標準測試過；該案扣案之甲槍，其外型像是北極熊玩具屋所生產，「警署保字第0940033630號」之文號係郭曾政祺委請利士通科技實業公司聲請送鑑定，實際上是北極熊玩具屋所研發的，因伊公司沒有生產設備，乃委由案外人陳希聖經營之臺中縣豐原市宏達協力廠商工廠生產一千支，但陳希聖未經授權另生產該型槍枝自行販售，也有可能私下自己打上該警署保字號，伊無法確定甲槍係伊公司所販售或由宏達協力廠商所販售；因宏達賣的價錢比較便宜，店家會跟宏達拿等語【見臺中地院二一八四號槍砲案件卷第一三八頁反面、第一四０頁至一四一頁】；復經臺中地院當庭請證人郭曾政祺拆解該案甲槍以檢視鑑定，據該證人證稱：經拆解後裡面的彈簧、氣孔跟伊公司不一樣，扣案槍枝的彈簧比較硬，是西德的，氣孔比較大，伊公司的彈簧是軟的，氣孔比較小，彈簧、氣孔、氣針都與動能有關等語【見臺中地院二一八四號槍砲案件卷第一三九頁】；是以即使是外觀印有「警署保字第0940033630號」文號之北極熊玩具屋所設計之空氣槍，亦非必然係由北極熊玩具屋所生產並經合格測試之玩具槍枝，而被告即自承販賣玩具槍枝近十年，則其以此為業，對於槍枝諸事，自較常人為專業，且同樣槍枝北極熊玩具屋的價格較貴，被告以賣玩具槍維生，利潤為其營業之主要考量，自亦知之甚詳【蓋被告於臺中地院二一八四號槍砲案審理時自承：扣案之PBⅡ槍，只有北極熊玩具屋有，PBⅡ同一型號的槍枝伊被移送三、四次都沒問題等語（見該案審理卷第一０七頁），但本案如被告陳章國所辯稱，其係向綽號「阿勇」之業務員販入，則其既非直接向北極熊玩具屋，自知其間存有價差無疑】。
４、扣案之Ａ槍其發射單位面積動能是否會因季節、氣溫之影響而有差異，刑事警察局認需依個案實際情形而定，該局無法臆測，此有該局九十八年一月十日刑鑑字第0970184000號函在卷可參【見原審卷第九十一頁反面】。是以刑事警察局為專業之鑑定單位，尚且難以遽行判定上開槍枝之發射單位面積動能是否會因季節、氣溫之影響而有差異，佐以該局以市售不同廠牌之小型高壓鋼瓶發射同材質、同重量之鋼珠多次試射結果，上開槍枝之單位面積動能為每平方公分24焦耳至27焦耳，均已超過足以穿過人體及豬隻皮肉層之數據，自難憑空推測該槍枝可能因季節、氣溫之影響，而有低於20焦耳/平方公分以下之可能。
（四）復查，被告陳章國既自承其曾就扣案之Ａ槍加以測試，則其顯然有較諸常人可以輕易判別槍枝發射動能量之專業能力，而扣案Ａ槍之發射動能，甚高於20焦耳/平方公分，此參照臺中地院九十六年度訴字第二一八四號槍砲案件中所查扣之甲槍以外之其他不具殺傷力空氣槍，其動能均遠低20焦耳/平方公分甚多，被告陳章國為玩具槍之專業人士，其於本院前審審理時復自承：「 黃耀西 買了槍（即九十七年一月、二月）後，我有買了一台測速器，黃耀西買後都有拿來試，每次拿來試都越來越強，我有告訴他不能再改強了等語【見本院上訴字第一五０八號卷第一二三頁反面，按本案Ａ槍之查獲日為九十五年七月五日】，顯見以被告陳章國之能力及設備，自可以輕易發現扣案之Ａ槍的發射動能不同於一般玩具槍，是其就Ａ槍具有殺傷力乙節，應有所認識，其辯稱Ａ槍之動能有時強有時弱云云，亦不足採信。
（五）末查，本案扣案之Ａ槍，係被告陳章國於九十七年七月五日上午十時三十分至十一時五分許，在臺中市○○區○○路與太原路口「跳蚤市場」之162號、163號攤位公開陳列以販賣，而經臺中市警察局刑警大隊會同台中市警察局第一分局偵查隊員於同日持臺灣臺中地方法院法官核發之九十七年度聲搜字第二九三六號搜索票前往上開處所執行搜索，而於該攤位查獲並予扣案，此有臺中市警察局刑警大隊刑事案件報告書【見臺中地檢一七二七三號偵查卷第一頁至三頁】、被告 陳國章 九十七年七月五日第一次警詢筆錄【見警卷第一頁至五頁】、臺灣臺中地方法院九十七年度聲搜字第二九三六號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽【見警卷第三十三頁至三十七頁】，且被告陳章國於警詢、偵查中均未曾抗辯該上開扣案Ａ槍非係自其所經營之攤位查獲；嗣被告陳章國於原審辯稱：扣案Ａ槍係警員於箱子裡面查得，伊是放在貨櫃箱裡面云云【見原審卷第一二八頁】，或於本院前審時由其辯護人為其辯護稱：本案Ａ槍因與另案甲槍同時購入，而該案雖經判決無罪，但尚未確定，被告陳章國認為尚有爭議，故將Ａ槍暫時置放於倉庫中，並未陳列於攤位販售，迨至警方持搜索票前來搜索始查扣之云云【見本院上訴字第一五０八號卷第一二七頁】，核與前情不符，此係被告陳章國事後圖卸之詞，不足為採。
（六）綜上各情，本件事證已臻明確，被告陳章國上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告陳章國所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可意圖販賣而陳列空氣槍罪。其未經許可持有空氣槍之行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告前曾犯湮滅證據罪，經臺灣臺中地方法院以九十六年度易字第一五七四號判處有期徒刑三月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以九十六年度聲減字第七七四五號裁定減刑為有期徒刑一月十五日確定，於九十七年二月二十五日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（三）再按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條業經修正增訂第六項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，並於一００0年一月五日以總統府華總一義字第09900358611號公布，同年0月0日生效，經比較新舊法之規定，自以新法較有利於被告，故應適用新修正增訂之規定。查，本件被告於警詢及偵查時對其為販賣而陳列Ａ槍之事均未否認；又扣案之Ａ槍，經鑑定後雖認具有殺傷力，然其單位面積動能每平方公分不超過27焦耳（鑑定結果認係24焦耳至27焦耳之間，詳前述），本院雖認具有殺傷力，但殺傷力之程度尚非甚高，所生危險性亦屬較低，且依卷內資料亦無證據顯示被告曾持該空氣槍從事任何非法行為之意圖或行為，對社會治安之危險性尚屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭法條修正規定減輕其刑。其刑有加重、減輕之事由，並依法先加後減之。
（四）至扣案之空氣槍一枝（即Ａ槍，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收；另扣案之鋼珠一瓶、CO2小鋼瓶一盒，均係配合Ａ槍一併使用，應認為係該空氣槍之組成部分，同視為違禁物，一併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
四、原審認被告上開犯行，罪證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟，因原審未及審酌被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條業經修正增訂第六項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，並為比較新舊法之適用，即有未當。被告上訴意旨供稱扣案Ａ槍係與前案同一批進貨槍枝，而前案已獲判無罪確定為由提起上訴，雖無理由（詳前論述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷，改為如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後（一００年一月五日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十二條第三項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年6月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國100年6月20日附錄本案論罪科刑法條：
【槍砲彈藥刀械管制條例第八條】
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。