裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1439號民事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：回復原狀
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1439號原告戊○○訴訟代理人 林清漢 律師複代理人丁○○
庚○○被告冠隆建設有限公司法定代理人乙○○被告甲○○上二人共同訴訟代理人 邱秀珠 律師複代理人己○○上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項規定甚明。經查：原告訴之聲明原係請求：一、先位聲明
1、被告應共同將原告所有桃園縣平鎮市○○段東勢小段556-11地號土地上，面積如附圖地籍圖黃色部分（以實測為準），所殘留之水泥石塊或其它水泥工作物移除。2、被告應共同給付原告新台幣（下同）10萬元（本項金額為預估，待測量面積及鑑定水稻生產金額後補正），並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、被告應共同自民國98年起，每年給付原告20萬元（本項金額為預估，待測量面積及鑑定水稻生產金額後補正），至履行第一項聲明義務止，各期給付並自次年度1月1日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4、第二項之聲明，願供擔保請准假執行。二、後位聲明:1、被告應共同給付（金額保留聲明，待鑑價後補正），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、願供擔保請准假執行。嗣分別於98年11月16日具狀及99年1月6日本院言詞辯論期日，撤回後位聲明及先位聲明第2、3、
4項，原告並當場表示同意其撤回，依上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段556-11地號土地（下稱系爭土地）為原告所有。被告冠隆建設有限公司（下稱冠隆公司）與被告甲○○因興建住宅時，同時須興建住戶家庭用水下水道至溪口，被告2人竟未鑑界，且未經原告同意，即沿灌溉水道，興建住戶家庭用水下水道，致家庭用水下水道使用區域，皆無權占用原告所有系爭土地。嗣兩造協議被告等應將桃園縣平鎮市○○段東勢小段556-11地號土地上，如平鎮地政事務所98年10月16日土地複丈成果圖（即附圖）斜線部分，面積608平方公尺，所殘留之水泥石塊或其它水泥工作物移除。詎料被告並未依約將拆除家庭用水下水道所殘留之水泥石塊或其它水泥工作物移除，爰依兩造間協議書之約定，請求如聲明所示。並聲明：被告應共同將原告所有桃園縣平鎮市○○段東勢小段556-11地號土地上，如平鎮地政事務所98年10月16日土地複丈成果圖斜線部分，面積608平方公尺，所殘留之水泥石塊或其它水泥工作物移除。
二、被告則以：被告等因合作建築集合式住宅，依法必須興建社區家庭用水下水道，故被告甲○○於購買土地前，即一併要求訴外人即土地仲介人 江傳權 必須解決社區家庭用水下水道用地之取得，乃與江傳權約定其必須負責將社區排水溝建築完成，但費用由 馮應傑 與被告甲○○支付。後因鑑界而知江傳權所建之下水道係占用原告系爭土地，原告向江傳權表示所建築之下水道由江傳權打掉並就地掩埋即可，江傳權即打掉該下水道並就地掩埋。嗣後原告計畫向水利會申請灌溉水利溝改道至系爭土地中靠近與同地段556-17地號之界址處，以讓其原在灌溉水利溝兩側之土地得以合併耕作使用，被告冠隆公司為商業上之利益考量，遂與被告甲○○乃於97年5月27日與原告達成協議，約定有關向水利會辦理相關申請手續、灌溉水利溝改道工程之拆除舊有之灌溉水利溝及興建新灌溉水利溝，均由原告處理，並由原告指定施工單位，施工費用則由被告冠隆公司、甲○○支付，而原有之灌溉水利溝，原告同意施工之人自行埋於現地1米深處。上開協議有關拆除部分係專就舊水利溝（即水利會之灌溉水利溝）為約定，並不及於下水道之工作物，且訴外人江傳權建錯位置之下水道工作物已拆掉並就地掩埋（見原證八之照片），當時並無爭議，更無就此為約定之必要。因此，原告謂97年5月27日兩造協議被告同意拆除原證一地籍圖所示紅色部分之下水道工作物，並應將水泥石塊或其它水泥工作物埋於1公尺深處云云，顯有錯誤等語，資為抗辯。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠坐落於桃園縣平鎮市○○段東勢小段556-11地號土地，為原告所有，有該土地第二類謄本可稽（見原證一）。
㈡原告於97年5月27日書立內容為：「本人於平鎮市○○段東
勢小段556-11地號上之部分土地興建水利溝工程改道，其拆除舊水利溝之水泥無條件埋於現地一米深處，敬請查照辦理。恐口說無憑，特此切結同意。本同意書為日後之憑特繕同文一式三份，由甲乙雙方、見證人各執乙份為憑。以下空白」之同意書（下稱系爭同意書，見原證五）。
四、本院之判斷：原告主張其所有系爭土地遭被告棄置拆除下水道之水泥石塊，兩造間已協議由被告移除，並簽立系爭同意書，被告卻未依約為之等語，被告則以上揭情詞置辯，原告復於本院言詞辯論期日變更其請求權基礎為履行協議書，被告並當場表示同意（見本院98年11月18日言詞辯論筆錄），則本件應審酌厥為：㈠系爭同意書所指應埋於地下1米處之水泥，究為訴外人江傳權於系爭土地上所建之下水道拆除後所生之水泥，抑或拆除水利溝所生之水泥？㈡被告是否有移除附圖所示斜線部分上，如原證七所示之水泥塊或水泥工作物之義務？茲說明如下：
㈠系爭同意書內容所指應埋於地下1米處之水泥，應為拆除水利溝所生之水泥：
按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，最高法院17年上字第1118號判例參照。查系爭同意書內容記載：「本人於平鎮市○○段東勢小段556-11地號上之部分土地興建水利溝工程改道，其拆除舊水利溝之水泥無條件埋於現地一米深處，…」，已明白記載原告同意將拆除水利溝之水泥埋於系爭土地下1米深處，並未提及下水道工程所拆除之水泥。復依證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：原告請求協商時，如何向證人陳述？）他們就說他們兩個要協調水溝的問題，叫我去作見證人。」、「（問：你剛剛講的水溝，是否指水利會的灌溉水利溝？）是的」、「（問：你談的時候，當時舊的水利溝是否已經打掉？）還沒有。」，亦可知系爭同意書係針對舊的灌溉用水利溝拆除後所生廢棄水泥應如何處置之協議，即已表達當事人之真意，依上開意旨，即不得任由當事人之一方任意曲解而解釋，則系爭同意書係原告同意將因水利溝改道程工程，所拆除舊水利溝之水泥無條件埋於現地一米深處所為之書面，堪可認定。
㈡被告並無移除附圖所示斜線部分上，如原證七所示之水泥塊或水泥工作物之義務：
復按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院43年台上字第377號判例可資參照。亦即主張權利存在之當事人，就權利發生事實有舉證責任；主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、權利消滅事實或權利排除事實有舉證責任。原告主張被告有移除附圖所示斜線部分上，如原證七所示之水泥塊或水泥工作物之義務，先係主張被告違反系爭同意書之義務，故解除系爭同意書之意思表示，而請求被告依民法規定回復原狀等語（見原告起訴狀第3頁），經被告以該水泥並非拆除下水道工程所生，其亦無移除義務等語抗辯，而原告就原證七所示之水泥塊為訴外人江傳權拆除越界興建之下水道所生，被告有掩埋義務等事實，並未舉證以實其說；原告嗣於本院言詞辯論時改稱因無協議書之存在，但有口頭約定被告移除義務之協議，基於協議而請求，系爭同意書為更早於兩造決定由被告移除上開水泥塊或水泥工作物之協議所為之舊協議，新協議並無書面等語（見本院98年11月18日言詞辯論筆錄），其說詞前後反覆，則本件兩造間是否有移除下水道水泥塊之協議存在，即有疑義。再者，依證人丙○○於本院審理時所陳，其表示兩造於其面前所為協議，僅有系爭同意書所載內容，及被證一關於因本件水利工程改道工程所生之相關爭議由原告負責處理之切結書，且均係關於灌溉水利溝之問題，並無其他關於拆除下水道所生水泥移除問題之協議等語（見本院98年12月7日言詞辯論筆錄），衡以證人丙○○於本院審理中，業經具結，且其所述為其親身參與之部分，堪認中肯可採，是可知並無原告所稱口頭協議之存在。又觀諸系爭同意書之內容，除係針對水利溝所為，其清除方式亦已表明以掩埋之方式為之，並無原告所稱移除之方式。而原告直至本件言詞辯論終結前，就其所依據之協議存在，抑或被告有侵權行為等事實，仍未提出相關資料以供本院調查，依上開意旨，難為其已盡舉證之責，則其主張被告有移除附圖所示斜線部分上，如原證七所示之水泥塊或水泥工作物之義務，尚難准許。
五、綜上，原告主張依協議書或侵權行為所生回復原狀之法律關係，請求被告移除附圖所示斜線部分上，如原證七所示之水泥塊或水泥工作物，核無理由，應予駁回。
六、兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年2月10日
民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年2月10日
書記官利冠蔚