裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第748號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1664號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之鑰匙貳拾伍把沒收。
事實
一、丙○○前於民國95年間，因恐嚇取財案件，經本院以95年度簡字第5150號判處有期徒刑5月確定，甫於96年4月22日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年1月7日上午11時45分許，持自備鑰匙
1串（內有25把鑰匙），開啟乙○○○位於高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷○號之1住處大門後，無故侵入其內（侵入住居部分，未據告訴），並至該址2樓著手欲搜尋財物之際，恰遇因聽聞房內有異常聲響，步出房間察看之乙○○○。丙○○見狀轉身欲逃離現場，乙○○○則在後加以追捕，並高呼「小偷」通知家人前來幫忙，過程中丙○○因亟欲脫逃，與乙○○○兩人，從2樓相互拉扯至1樓，乙○○○為求制伏丙○○，遂以手臂勒住丙○○頸部，丙○○為求掙脫，以牙齒狠咬乙○○○左手臂，致乙○○○受有左前臂側裂傷、血腫塊形成（約3×3公分）等傷害（傷害部分，未據告訴），嗣乙○○○仍在家人協助下，將丙○○加以制伏，並將其交予據報前來之員警處理，致其竊盜並未得逞，並扣得其所有，供竊盜犯罪或預備供竊盜所用之鑰匙25把。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附被害人乙○○○所提霖園醫院診斷證明書1紙，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，惟因被告於審判程序已同意上開診斷證明書可作為證據，本院復審酌該診斷證明書係診治之醫師依據病歷資料轉載作成，依其作成時之情狀，認以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告丙○○於審理時坦承不諱，核與證人即被害人乙○○○到庭證稱：伊當日於家中2樓電腦室聽見屋內有異常聲響，欲從電腦房內走出查看時，正遇見被告開門欲進入電腦室，伊質問被告是誰，被告即欲衝下樓脫逃，伊遂高喊有賊，通知其弟妹報警，過程中伊與被告一路扭打拉扯至1樓，且為制伏被告，曾以手臂勒住被告頸部，被告為求掙脫，以牙齒咬伊左手臂成傷，而該時被告竊盜尚未得手等語相符，復有霖園醫院診斷證明書1紙、現場蒐證照片7張在卷可參，並有被告行竊所用之鑰匙25把扣案可證，被告此部分自白核與事實相符，其所為竊盜未遂犯行，事證明確，堪已認定。
二、論罪科刑部分：㈠查被告侵入乙○○○住處，已開始物色財物，著手竊盜之際
，即當場遭查獲致未得逞，其犯罪尚屬未遂，應屬未遂犯，是核被告所為係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告前於95年間，因恐嚇取財案件，經本院以95年度簡字第5150號判處有期徒刑5月確定，甫於96年4月22日縮刑期滿執行完畢之情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值青壯時期，不思以正當方式取得財物，竟貪圖私慾，私闖他人民宅，欲竊取財物，對居家安寧影響甚據，亦危害社會治安，惟念犯後尚知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。至被告行竊所用之鑰匙25把，為被告所有等情，業其自承在卷甚明（見本院卷第70頁），雖被告辯稱該鑰匙係家中鑰匙，非供犯罪所用，惟因上開鑰匙25把串聯一起，體積甚大，難以隨身攜帶，衡諸常情，顯非一般人家中所使用之鑰匙，參以本件被告侵入乙○○○家中行竊，證人乙○○○於偵查中具結證述其住處之大門皆有上鎖等語（見偵查卷第26頁），足認被告應係持前開鑰匙開啟大門，始得侵入乙○○○住處，是上開鑰匙顯係被告持之供犯罪所用之物，又因被告將上開鑰匙全數串連一起，衡情使用目的皆屬相同，是其餘未使用鑰匙部分，衡情亦係預備供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
㈡公訴人雖以被告有犯罪習慣，請求本院依竊盜犯贓物犯保安
處分條例規定，諭知被告入勞動場所強制工作。惟按竊盜犯贓物犯保安處分條例所指之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決要旨參照）。又因保安處分實質上亦具有刑罰之性質，故其宣告應符合比例原則，且法院應審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性，決定應否令入勞動處所強制工作。本件被告雖有為事實欄所述竊盜案件，且觀諸被告前科資料，其曾於84年、86年、91年間因竊盜案件經本院判刑確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可參，惟因被告前所為數次竊盜犯行，相隔均有2至5年之久，是就行竊之時間及次數而論，尚與一般慣竊之懶惰成習，長期間且有計劃一再多次數而以犯罪成為日常習慣之情形有所不同，其應屬一時貪念所為之犯罪行為，而非有犯罪習慣之人。況經本院審酌被告所為竊盜犯行之動機、手段、被害人所受損害及其等犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，應足以體現司法正義，並契合社會感情，參以諭知被告強制工作既非矯正其竊盜犯行之唯一方法，並審酌藉強制工作手段以矯正被告犯罪習性應合乎一定之比例，並求得法益間之均衡等情綜合以觀，本院認尚無對被告諭知宣告強制工作之必要。因此，本件被告爰不宣告諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。
三、公訴事實雖認被告於乙○○○追捕中，為脫免逮捕，竟當場持乙○○○上開家中1樓辦公桌上之金屬製佛像鐵器為凶器，攻擊乙○○○，並以牙齒狠咬乙○○○左手臂等方式，對乙○○○施以強暴，而造成現時之危險，即達於使人難以抗拒之程度，因認被告所犯係屬刑法第329條之準強盜犯嫌。
㈠惟查：
1.按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異，且對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法，是故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，如僅屬當場虛張聲勢，或與被害人、第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，則不屬之（司法院大法官釋字第630號解釋文、解釋理由書意旨參照）㈡公訴事實雖認被告為脫免逮捕，曾持乙○○○住處之金屬製
佛像鐵器攻擊乙○○○云云，惟此部分除為被告到庭否認外，證人乙○○○亦證述被告曾欲碰觸上開鐵器，但遭伊及其弟妹推開，實際上被告並無拿到該鐵器等語明確（見本院卷第67頁），顯見被告未有持鐵器攻擊乙○○○之情，公訴事實上開所認，已有誤會。另證人乙○○○對其遭被告咬傷過程到庭證稱：當時伊勒住被告頸部時，被告說他不能呼吸，但伊放開後，被告又繼續逃保，伊又再將被告勒住，被告一直掙扎，為求掙脫遂咬伊一口，伊手臂一痛，雖再度鬆手，但仍繼續制伏被告等語（見本院卷第68、69頁），雖足認被告為求掙脫乙○○○逮捕，曾有出口咬傷其手部之情，惟因乙○○○遭被告咬傷後，仍持續追捕被告，未有因遭受攻擊而放棄追捕之情，參以其手部所受者，為左前臂側裂傷、血腫塊（約3×3公分）形成等傷害，有前開診斷證明書1紙在卷可參，傷害程度非重，均顯見被告出口咬人的動作，係出於脫免乙○○○逮捕意思所為之被動防禦性行為，依一般社會經驗判斷，被告之強暴行為雖致乙○○○受有上揭傷害，惟尚未達到難以抗拒之程度，揆諸上開解釋文意旨，本件被告犯行與刑法第329條之準強盜罪要件自有未合。
㈢綜上所述，被告之上開行為顯與準強盜罪之施強暴脅迫情節
需「達使人難以抗拒之程度」之要件不符。公訴人認被告涉犯刑法第329條之準強盜犯行，即有誤會，惟因起訴基本犯罪事實同一，爰依法逕予變更法條為前論罪科刑之竊盜未遂罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第25條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第十一庭審判長法官施柏宏
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月15日
書記官王壹理附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。