裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第57號民事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：確認買賣關係不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上易字第57號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 邱佩芳 律師
唐榮宏 被上訴人 洪蘭芬
黃鄭 素味上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國104年12月24日臺灣屏東地方法院104年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人洪蘭芬與 黃鄭素味 間就屏東縣屏東市○○段○○○○○○○○○號土地，權利範圍10000分之323，及其上第九０
九、九一０建號即門牌號碼屏東縣屏東市○○路○○○○○○號、35
1之27號建物，權利範圍全部，於民國91年9月26日所為之買賣契約關係不存在；被上訴人黃鄭素味應將上開土地及建物之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人洪蘭芬於民國82年5月29日向屏東巿第二信用合作社（下稱屏東市二信）借款新臺幣（下同）85
0萬元，惟洪蘭芬自87年12月3日起即未依約清償。 嗣伊 於90年9月14日概括承受屏東二信資產及負債，並聲請強制執行洪蘭芬所有門牌號碼屏東縣○○○○○街000號房地（下稱公裕街房地）部分受償，尚欠8,203,281元本金及利息、違約金。詎洪蘭芬為逃避伊追償，於公裕街房地91年8月8日拍定後，旋於同年月13日將其屏東巿斯文段第203、200地號土地、權利範圍10000分之323，及其上建號909、91
0建號建物，即門牌號碼同巿中華路351之27號、353之27號（原判決誤載為352之29號）、權利範圍全部（下稱系爭房地），設定240萬元抵押權予其母 洪呂明蟾 。復於91年9月26日將系爭房地以買賣原因移轉登記予被上訴人黃鄭素味。系爭買賣雖約定價金為180萬元，應分別於買賣契約成立時由黃鄭素味付款30萬元作為定金；91年9月15日給付100萬元；尾款50萬元過戶完成後一次付清。然被上訴人無法提出價金交付過程及來源等證據。另系爭買賣契約第10條約定：「買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於91年9月30日以前辦理抵押權塗銷登記。逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約」。惟洪蘭芬於買賣後並未塗銷系爭房地上華南商業銀行、洪呂明蟾設定之第一、二順位抵押權（下稱系爭抵押權），仍由洪蘭芬持續繳納華南商業銀行之貸款至94年
3月4日清償止，並遲至96年5月間始塗銷系爭抵押權，有違買賣契約約定，更可證明無價金之交付，且洪蘭芬迄今仍設籍於系爭房地。綜上，足認被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記均通謀虛偽而為，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定請求。聲明：㈠確認被上訴人間就系爭房地91年9月26日所為買賣關係不存在；㈡黃鄭素味應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡求為判決如原審之聲明。
二、洪蘭芬辯以：伊於82年購買公裕街房地，以之向前屏東市二信貸款850萬元，起初由其母洪呂明蟾代繳利息，因無法繼續代繳，要求伊返還前代繳之利息款，伊遂決定將系爭房地以180萬元出售予黃鄭素味，黃鄭素味念及數十年朋友情誼，同意買受，條件是貸款部分仍由伊繼續分期繳納，因售屋款180萬元已解決償還積欠母親之債務，貸款部分未由黃鄭素味負擔，故未塗銷系爭抵押權。又因伊與黃鄭素味係數十年好友，故系爭房屋買賣付款方式亦憑信用支付，而非大筆支付，故無買賣價金交付證明。上訴人雖主張系爭買賣不符常理，但不得因此即認定買賣為不實，況法律上亦未規定買賣交易一定要有憑證等語。 洪鄭 素味則以：伊與洪蘭芬為多年好友，因洪蘭芬需錢，才以現金180萬元向洪蘭芬購買系爭房地，當時不知系爭房地上有抵押權，經過多年後，伊要向銀行貸款時發現系爭房地有設定抵押，且其以系爭房地另向第一銀行貸款之本息均由伊繳付，系爭買賣為真實等語，資為抗辯。被上訴人答辯聲明均：上訴駁回。
三、不爭執事項：㈠上訴人概括承受屏東市二信全部營業及資產、負債。
㈡上訴人為洪蘭芬之債權人，並提出原審法院95年9月1日屏
院惠民執丙字第95執15530號債權憑證、91年執字第2905號執行通知、分配表。
㈢系爭房地為洪蘭芬所有，後於91年9月26日以買賣原因登記
為黃鄭素味所有。黃鄭素味於96年5月22日向第一銀行設定最高限額抵押權192萬元。
㈣系爭房地前於79年2月1日向華南銀行設定抵押權，96年5
月7日以清償為由塗銷抵押權；另於91年8月13日設定240萬元抵押權予洪蘭芬之母洪呂明蟾，嗣於96年5月17日因清償塗銷抵押權。
㈤被上訴人間於91年8月20日所簽訂系爭買賣契約書形式上為真正。
㈥洪蘭芬向華南銀行貸款部分，被上訴人自91年8月簽訂買賣契約起至清償日止，均由洪蘭芬繳納。
四、上訴人主張伊概括承受屏東市二信全部營業及資產，為洪蘭芬之債權人，洪蘭芬光裕街房地遭 伊聲 請拍賣，91年8月8日拍定後，洪蘭芬於同年月13日將系爭房地設定240萬元抵押權予其母洪呂明蟾，另於91年8月20日將系爭房地以180萬元出售予黃鄭素味，並於同年9月26日辦妥所有權移轉登記等情，已據上訴人提出財政部函、債權憑證、系爭房地登記謄本、異動索引、原審法院民事執行處通知及分配表等為證（原審卷第11至31頁），堪信為真。又上訴人主張被上訴人間系爭房地買賣及所有權移轉行為均為通謀虛偽意思表示等語，則為被上訴人以前揭情詞置辯。
五、本院論斷：㈠被上訴人間系爭買賣契約及系爭房地所有權移轉行為是否為
通謀虛偽意思表示而無效？⒈按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與
相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示；次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院50年台上字第421號、48年台上字第29號判例要旨參照），是上訴人即應就此有利於己之事實舉證。惟按證明應證事實之資料，並不以可直接、單獨證明之直接證據為限，舉凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，而心中保留與通謀虛偽意思表示，雖均有表示行為，但欠缺內心效果意思，即表意人之內心意思與表示行為並非一致，是其內心意思往往需藉由各間接證據以為證。
⒉經查：
⑴洪蘭芬於其公裕街房地91年8月8日經拍定後，另於同年8
月13日將系爭房地設定240萬元抵押權予其母洪呂明蟾，並於同月20日與黃鄭素味簽訂系爭買賣契約之事實，有異動索引及契約書可稽（原審卷㈠第16、67、68頁），且為被上訴人不爭。洪蘭芬雖主張因伊前以公裕街房地向華南銀行貸款之利息向由其母代繳，為應其母要求返還代繳之利息款才設定240萬元抵押權予其母云云。然洪蘭芬於原審係主張：「與弟弟作建築，因失意失敗，急著還錢，所以想乾脆保房子賣給 洪鄭素味 」等語（原審㈠卷第66頁），其前後陳述已不同，且其迄未舉證其母代墊貸款之情，故其主張系爭抵押權是擔保母親代繳之利息款債權，是否為真已非無疑。洪蘭芬又稱因其母要求伊返還代繳利息款，才於91年8月20日將系爭房地出售予黃鄭素味云云。惟系爭買賣與系爭抵押權之設定相距僅約7日，倘洪蘭芬已決意出售房地用以換取現金還款其母，又何須於7日前先行設定240萬元抵押權給其母？再稽之洪蘭芬於公裕街房地91年8月8日經拍定，5日內旋將系爭房地設定抵押權予其母，接著又於7日內與黃鄭素味簽訂系爭房地買賣契約，由其時程以觀，堪認上訴人主張被上訴人間系爭房地之買賣及所有權移轉行為，是為避免上訴人之強制執行等語，尚非臆測之詞。
⑵證人即幫被上訴人製作系爭買賣書之 陳佑 而結證：「簽約款
8月20日30萬元、9月15日交付100萬元，最後9月30日交付尾款50萬元，都是在其事務所以現金交付，伊有看到」等語（本院卷第53頁反面）。然此與洪蘭芬於原審主張：「付款方式亦非『大筆支付』，互相憑『信用』支付」（原審卷第㈠184頁）明顯不符。次查，黃鄭素味於本院陳稱：因伊養豬，錢沒有放銀行，給付價金分三期湊起來」等語（本院卷第44頁反面）。惟系爭買賣簽訂於91年8月20日（原審卷第㈠67、68頁），佐以臺灣金融機構甚為普及，一般人使用郵局、農會、漁會信用部、銀行等金融機構提存款更是普遍，非但安全更有利息所得， 黃洪鄭 素味亦自承有郵局帳戶，則如依被上訴人及證人 陳佑而 於本院所述、所證，價金分三期，依序交付30萬元、100萬元及50萬元，共計180萬元現金，且前後交付期間1個月10日，乃黃鄭素味既有郵局存摺，竟未將各該款項存放郵局，且未敘明未將現金寄放郵局之特殊理由，即與經驗法則有違，是證人陳佑而於本院此部分所為證述不能遽信。
⑶再者，被上訴人簽訂系爭買賣時，系爭房地分別設定系爭抵
押權，為被上訴人不爭，復有異動索引可稽（原審卷㈠第14至17頁、23至27頁）。佐以系爭買賣契約書第10條約定：「買賣標的物如有設定抵押權者，限於91年9月30日前辦理抵押全權塗銷登記，逾期不辦理抵押權塗銷登記者，則視為違約，一切均由甲方（指賣方）負全部責任」，堪認買賣不動產上是否有抵押權之設定，影響買受人權益甚巨，被上訴人方而約定如未於91年9月30日前塗銷抵押權登記，為違約事由。而依證人陳佑而於原審結證：「...二人私下有協議，我聽他們說，洪蘭芬的手頭不方便，因為他有欠他媽媽錢，房子有讓他媽媽設定；有跟他告知要買賣，但房子有設定，黃鄭素味說沒有關係，房子有設定的部分，就沒有塗銷掉，這個事情很久了，我記得當時房子有設定，我也有告知他們；一般我們都會跟客戶告知，一般房子要買賣，如果上面有抵押權，都要處理清楚；房屋上面有設定的，他們說要自己處理，我就單純處理過戶」等語（原審卷㈡第18至19頁）。然證人陳佑而嗣於本院證述：「因為是現金買賣，是之後黃鄭素味要貸款時，請土地謄本後才知道有第三人抵押設定」等語（本院卷第53頁），則證人陳佑而就黃鄭素味係何時知悉系爭房地有抵押權存在，已證述不一致。再參以洪鄭素味於本院所述：「簽契約時不知房地上設定抵押；是後要來要貸款時才發現的」等語（本院卷第55頁），而以系爭房地上設定有他人之抵押權，苟證人陳佑而於簽訂買賣契約時已告知被上訴人抵押權設定之情，並經被上訴人合意由其等自行處理，即於移轉所有權時不必塗銷，則洪鄭素味怎會有96年要向銀行貸款時才「發現」抵押權設定之語？尤以買賣不動產不能徒憑所有權狀認定所有權歸屬，及其上有無他項權利之設定，亦即於辦理不動產買賣時，須經由土地登記謄本，方能確知不動產是否被再度移轉為他人所有，及其上是否存有他項權利，乃地政士最基本之專業知識與實務經驗。證人陳佑而卻未申請系爭房地登記謄本予以確認，況如其所證述被上訴人約定第三人之抵押權，由其等自行處理，則以證人之專業素養及工作實務，怎不將契約第10條約款予以刪除，或修改如被上訴人互相同意之約定。此顯與專業地政人員之普通智識與經驗顯然有悖，堪認證人陳佑而於原審所證與事實不合。
⑷按買賣不動產上是否有抵押權設定，雖不致直接涉及該不動
產價值，然該不動產所擔保之債務如未經清償，不動產即可能遭抵押債權人聲請拍賣受償，致實質上影響其價值，亦即此攸關買賣不動產之價金是否相當，當為買受人黃鄭素味所關注，然竟於買賣時不予聞問，況遲至5年後之96年間才查明是否有抵押權之設定，亦與常情明顯有間。
⒊本院綜合洪蘭芬於公裕街房地91年8月8月遭拍定後，旋於
同月13日將系爭土地設定240萬元抵押權予其母，接續於同月20日又與洪鄭素味簽訂系爭買賣契約，且黃鄭素味當時已有郵局存摺，雖謂其價金30萬元、100萬元及50萬元均是當日出售豬隻所得，卻未將之存於郵局，且系爭房地上有他人抵押權，於買賣契約書第10條約定如上，卻未要求洪蘭芬於移轉所有權前予以塗銷系爭抵押權，直至5年後才予以塗銷等情，認上訴人主張被上訴人間系爭房地買賣及所有權移轉行為是不符真意之通謀虛偽意思表示等語，應為可採。準此，上訴人訴請確認系爭房地買賣契約關係不存在，為有據。㈡上訴人代位洪蘭芬，依民法第767條第1項中段規定，訴請
黃鄭素味將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，是否有據？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；次按所有人對於無權占有或侵奪其所有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。
⒉又上訴人雖僅聲明確認被上訴人系爭買賣關係不存在。然其
於事實上陳述，已主張本於該買賣關係所為之系爭房地所有權移轉行為亦屬通謀，應認就此部分亦已為主張，本院自得被上訴人系爭房地所有權移轉行為部分為論斷。經查，上訴人為洪蘭芬之債權人，被上訴人通謀虛偽為系爭房地之所有權移轉，既經認定無效，已妨害洪鄭素味對系爭房地之所有權之行使，且洪蘭芬怠於行使，則上訴人代位洪蘭芬，依民法第767條第1項中段規定，訴請洪鄭素味將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，亦屬正當。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間系爭買賣及所有權移轉行為均為通謀虛偽意思表示，均為無效等語，為可採。被上訴人否認為非可信。從而，上訴人請求確認被上訴人間系爭買賣關係不存在，並代位洪蘭芬，依民法第767條第1項中段，請求黃鄭素味應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，於訴訟結果不生影響。不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年5月31日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃國川以上正本證明與原本無異。
被上訴人洪蘭芬、黃鄭素味如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月31日
書記官史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。