裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3608號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3608號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6863號），本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因拾陸包（淨重合計點伍佰捌拾壹點捌玖公克，及內含海洛因之包裝袋拾陸個）均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑貳年，扣案之海洛因拾陸包（合計淨重伍佰捌拾壹點捌玖公克，及內含海洛因之包裝袋拾陸個）均沒收銷燬之。
主文
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經依本院93年度毒聲字第695號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月30日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1705號不起訴處分確定。於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，猶不知悔改，基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年10月間某日起至95年2月27日凌晨2時許止，在高雄市○○區○○路○○○巷○號住處內，以將海洛因摻入香煙內，點燃後吸食所產生煙霧之方式，以約2、3日施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另基於施用第二級毒品之概括犯意，於95年2月27日凌晨2、3時許之期間，在上址住處，先以鋁箔紙盛裝甲基安非他命，燒烤後吸食所產生煙霧方式施用甲基安非他命1次；於95年2月27日凌晨2、3時許，在上開施用甲基安非他命1次完畢後，又在同址，另以將大麻摻入香煙內，點燃後吸食之方式施用大麻1次。嗣為警於95年2月27日12時10分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號前查獲，並扣得甲○○所有之海洛因16包（合計淨重581.89公克，及內含海洛因難以析離之包裝袋16個）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告甲○○於審理時坦認不諱（參本院卷第43頁），且被告經警查獲後，經採尿送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液呈海洛因、甲基安非他命及大麻陽性反應，此有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第7頁）；並有被告所有經扣案之白色粉末16包經送驗確實均係海洛因無訛，此有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷足憑（見本院卷第18頁）；再者，被告前於93年間因施用毒品案件，經依本院93年度毒聲字第695號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月30日執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1705號不起訴處分確定之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告確係於觀察勒戒執行完畢後，5年內又為本件施用海洛因犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
（一）本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後數次施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品，主觀上顯係基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品及多次施用第二級毒品之各該數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
（二）又被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後之規定提高併罰之最高刑期，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定。
（三）按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及數罪併罰等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法之相關規定較有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪。被告持有海洛因、甲基安非他命、大麻之低度行為，應為施用海洛因、甲基安非他命、大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，及連續施用第二級毒品甲基安非他命及大麻各1次，均時間緊接，所犯係各該構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條之規定，均以連續犯論處，並分別加重其刑。其所犯連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品等2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告施用毒品，戕害身心甚鉅，並有滋生其他犯罪、惡化治安之虞，嚴重損及公益，且其前因初犯施用毒品，經觀察勒戒執行完畢後，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其悔意非篤、自制力不佳，且本件扣案之海洛因數量甚鉅；惟考量其於犯後尚能坦承犯行，而施用毒品本質上屬自我戕害行為，反社會性程度相形較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又扣案之海洛因16包（合計淨重581.89公克，及內含海洛因難以析離之包裝袋16個），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例法第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十三庭法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年12月14日
書記官李春慧附錄條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。