裁判字號：最高法院106年台上字第2132號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2132號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告湯嘉閎上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年3月22日第二審更審判決（105年度上更㈠字第100號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第12228、14
117、20610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告湯嘉閎（下稱被告）部分之科刑判決，改判仍論處被告殺人，共2罪罪刑（分別處有期徒刑15年，褫奪公權7年、有期徒刑15年，褫奪公權8年；應執行有期徒刑25年6月，褫奪公權8年），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
檢察官及被告之上訴意旨分述如下：
檢察官部分：
㈠原判決事實欄（下稱事實欄）認定被告接獲李○志之「輸贏（
臺語）」電話後，即邀約許○弦（另經第一審判處使人隱避罪刑確定）、林○賢（另經第一審判處幫助傷害、使人隱避等罪刑確定）助陣；於赴約途中，刻意至百貨行購買西瓜刀1把，並將西瓜刀以膠帶纏繞固定於手中，用雨衣覆蓋，以避人耳目，且電告許○弦「兄弟，我先進去了，來世再做兄弟」等語；更於抵達址設桃園市平鎮區之活力不漏工作室（下稱系爭工作室）後，將工作室之鐵門拉下，再持西瓜刀先後砍殺李○志達5處刀傷、黃○清多達16處刀傷。是被告之殺害李○志、黃○清（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被害人等」）犯行，顯係經過深思熟慮、謀定而後動，彰彰明甚。原判決理由欄（下稱理由欄）卻謂被告殺害被害人等之犯行，「並非事先縝密計畫後而為之，而屬一時情緒失控之臨時起意」、「並非預謀殺人，而係因一時情緒失控所致」云云，顯與事實欄之記載及卷內證據資料不相適合。
㈡原判決認被告殺害被害人等，係明知並有意使其發生，即認惡
性較不確定故意者為重，並據以撤銷第一審所為刑之量定。然原判決量定之宣告刑及應執行刑，與第一審量定之刑度，幾無軒輊，顯違自由裁量權之內部界限原則。又原判決執所謂「實證統計資料」而不為被告無期徒刑之量定，不僅與所論述被告犯行危害重大乙情，有輕重失衡之嫌，且按現行法制，無期徒刑之執行逾25年即得假釋，被告倘確有悛悔實據，於假釋之時應仍值中壯之年，何得謂被告無復歸社會之可能。再原判決僅酌定被告應執行有期徒刑25年6月，則被告於服刑逾12年餘，即得假釋出獄；此與被害人等之生命遽遭被告剝奪，以及對被害人等之家屬造成無可彌補之痛苦傷害相較，毋寧又是「只顧生、不見死」之慈悲判決，更嚴重悖離人民之法律感情。
㈢原判決於理由欄已敘及「扣案西瓜刀1把，係被告購得，業據
被告供陳在卷，應屬其所有，供作為殺害李○志、黃○清所用之物，依○正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收」等旨，惟於主文欄之應執行刑部分，卻漏未諭知應執行沒收扣案西瓜刀
1把，致執行沒收時失所附麗等語。被告部分：
㈠被告並無殺人之主觀犯意，僅因擔心被害人等人多勢眾而不敵
，故事先購買西瓜刀防身，其歷次供述與林○賢所述相符，足證其所為僅屬傷害致人於死，而且是想像競合犯，應僅論以一罪，原判決論其犯殺人2罪，是有違誤。
㈡被告之雙親已去世，無人可協助賠償，期能定應執行刑為有期
徒刑23年，俾可提早假釋出獄，趁尚有體力、能力工作時，賺錢賠償被害人等之家屬。
㈢本案為強制辯護案件，被告於民國106年4月9日申請法律扶
助，為被告提起上訴，惟未獲扶助，則無律師維護，將使被告權益受損等語。
惟查：
依刑事訴訟法第388條規定，同法第31條關於強制辯護案件與
指定辯護人之規定，於第三審之審判不適用之。又依卷內資料，被告不服原判決，業於法定上訴期間內自行具狀提起第三審上訴，且書具理由狀、理由補充狀遞交原審法院轉送本院。本件尚無因被告未獲法律扶助而影響其上訴第三審權益之情事，被告之上訴意旨㈢所指，是有誤會。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告有事
實欄一所載：與李○志原均在系爭工作室任職，工作相處過程中，因與其餘同事間分成兩派，導致常有摩擦而素有嫌隙，且自104年5月底，同事羅○志（另經第一審判處使人隱避罪刑，經原審法院另案駁回上訴確定）離職後，被告亦未接到系爭工作室之派工。於104年6月4日下午6時32分，被告接獲李○志來電表示：「你現在很嗆就對了，我東西準備好了，人也準備好了，明天公司5點處理，其他不用說這麼多」，並稱被告為無父母的小孩等語，在其工作暫呈失業狀態，心情煩悶之情況下，聽聞此言更加不滿，竟萌生殺害李○志之意，而於赴約前之同年月5日下午4時25分，於途中購買西瓜刀1把攜往系爭工作室赴約。因原先應允到場助陣之許○弦未到，被告即單獨進入系爭工作室，亮刀並以「不是要輸贏」等語質問李後志，李○志見狀則急忙取出屋內的高爾夫球桿（下稱球桿）2支，並將其中1支交由黃○清，持之與被告對峙，並以言語相互叫囂，嗣一言不和，被告轉身將該工作室之鐵門拉下，並將在場勸阻之 章治雲 、 許碩展 等人推開，基於殺害李○志之直接故意，持刀與持球桿的李○志互相揮砍，章、許等人見衝突不可收拾，乃先行離開，被告持刀砍殺李○志，致李○志受有5處刀傷（其中右大腿遭砍傷最深，傷及大動脈）而無力抵抗倒地，因期間被告遭黃○清持球桿揮打到背部，遂另行基於殺害黃○清之直接故意，持刀朝黃○清揮砍，致黃○清全身遭砍殺16處刀傷（其中左上臂、左肘背和左小腿遭砍傷之傷口深且傷及大動脈或骨骼）。被害人等不敵被告，雖奮力逃離系爭工作室，但終因傷重不支倒地，經送醫急救，黃○清先於同（5）日下午5時10分許，到醫院前，即因大量出血致低血容性休克而死亡，李○志則於翌（6）日中午12時45分許，因大量出血休克、瀰漫性血管內凝血症致多重器官衰竭而死亡等犯行之得心證理由（見原判決第6至15頁）。
⒉對於被告否認有殺害被害人等之意，辯稱：其帶西瓜刀只是為
防身與威嚇，意在傷害而已，以及其原審辯護人辯護稱：被告買刀是為防身之用，被告在與被害人等互砍的過程中，並未針對致命部分攻擊，至多只成立傷害致人於死罪，又縱使法院認其有殺人犯意，亦僅是間接故意而非直接故意，且是基於單一犯意在同時同地密接而為，應該是一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而不是分論併罰云云，如何認為均無足採等情，逐一詳予指駁（見原判決第15至19、20至21頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依原判決認定之事實，被告係接獲李○志如上內容之電話，心
生不滿始起意殺害李○志，並於赴約途中購刀攜往系爭工作室，且係在黃○清持球桿打其背部後，臨時起意持刀殺害黃○清；原判決因認被告並非經過事先縝密計畫、預謀殺人，所為理由之論述，並無與認定之事實矛盾或與卷內證據資料不符之違誤可言。
⒉刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目
的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯；倘行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。如上所述，原判決係認定被告赴系爭工作室前，已萌生殺害李○志之意，並於持刀砍殺李○志後，始另行起意持刀砍殺黃○清。原判決因以被告之殺害被害人等犯行，犯意各別，殺人行為又有先後之分，難認係一行為所犯，自非想像競合犯而應予分論併罰（見原判決第20至21頁），並無不適用法則或適用法則不當之違法。
㈣檢察官之上訴意旨㈠徒憑己見、被告之上訴意旨㈠重執其在原
審辯解之詞，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的、違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。至宣告多數褫奪公權者，依刑法第51條第8款規定，則僅就其中最長期間執行之。
㈠原判決已敘明：被告殺害被害人等之犯行，應論以殺人2罪，
經就刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，包括：被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、所生危險、損害，以及其智識程度、生活狀況、品行、與被害人等之關係、犯後態度等一切情狀，逐一審酌後，併考量被告（原判決第27頁倒數第4至5列誤為「被害人」）對於本案之發生，多次表達出懊惱、後悔之意等各情，認為並無選科死刑或無期徒刑之餘地，且以其所犯2罪各量處有期徒刑15年，已合於罪刑相當原則，爰分別量處並定其應執行如上所示之刑等旨（見原判決第23至28頁）。
㈡核原判決業以被告本件所犯殺人2罪之犯罪責任為基礎，對刑
法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且於各刑中之有期徒刑最長期（15年）以上，合併之刑期（30年）以下，酌定其應執行有期徒刑25年6月，至褫奪公權部分，應執行其中最長期間（8年）。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。
㈢檢察官之上訴意旨㈡及被告之上訴意旨㈡，各執己見，就原審
量刑及酌定應執行刑之適法職權行使，任意指摘，均非第三審上訴之合法理由。
按刑法關於沒收之規定，修正刑法第2、38、40、51條及增訂
刑法第38條之1至38條之3、40條之2等條文，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行；依增訂之刑法第40條之2第1項規定，宣告多數沒收者，併執行之。原判決於主文欄未就所宣告之沒收部分定應執行部分，於法並無不合。檢察官之上訴意旨㈢執此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
檢察官及被告之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指
摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年7月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月1日