裁判字號：臺灣新北地方法院104年原簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度原簡上字第5號上訴人即被告 李義龍 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年1月9日104年度原簡字第6號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第8387號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第359號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
102年7月3日釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第2358號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之103年1月間，因施用第二級毒品，經本院以103年度簡字第2327號判決判處有期徒刑4月確定。又曾因妨害性自主案件，經本院以97年度訴字第2970號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，於99年5月21日假釋付保護管束，而於99年7月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第二級毒品之犯意，於103年10月31日晚間9時許，在新北市○○區○○路上之某處（地址不詳），以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案遭通緝，於103年11月4日凌晨2時15分許，在新北市○○區○○街○○巷巷口經警查獲，警方於同日凌晨
3時37分起至4時1分止，對其製作筆錄，在警方或其他偵查機關發覺其曾於103年10月31日晚間9時許施用毒品甲基安非他命犯行前，主動向警方自首上情，接受裁判；警方並經其同意，採集尿液送鑑定後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉其自首之上情與事實相符。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之
5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，迭經被告於警詢及本院審理時均坦承不諱（
見偵查卷第2頁背面，本院卷第43頁背面），而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：103年11月18日、尿液檢體編號：J0000000號）、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷可考（見偵查卷第4頁、第11頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符而可採信。
㈡又被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可參，其再為本案施用第二級毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾受如上所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第11頁至第15頁）。
其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。
經查：本件被告於103年11月4日凌晨2時15分許，在新北市○○區○○街○○巷巷口，因深夜在外遊蕩，經警認其行跡可疑為盤查後，發現其因另案（毒品）遭通緝，而帶返警所採尿，惟被告為員警盤查當時，尚無具體情資顯示其有施用毒品犯行，亦無任何毒品、施用毒品工具或其他施用毒品之徵象為警方察覺，員警本於詢問毒品犯之慣行，在未有確切證據下，基於主觀之懷疑、推測而試探性地詢問被告最近一次施用（甲基）安非他命之時間、地點，被告即如實回答「最近一次是於103年10月31日晚間9時許，在新北市○○區○○路上之某處（地址不詳）施用」，如被告未主動表明上情，警方於製作筆錄當時，不會知道被告曾於103年10月31日施用第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人即員警己○○於本院審理時證述在案（見本院卷第40至41頁背面），並有被告之103年11月4日警詢筆錄1份附卷可參（見偵查卷第2至3頁），足認查獲之員警於臨檢盤查被告當時，僅基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品之犯嫌，尚未掌握確切證據認定被告確有施用毒品犯行，則被告經詢問後坦承事實欄一所示施用毒品犯行，足認被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所犯如事實欄一所示施用第二級毒品罪部分，減輕其刑。並依法先加後減之。
㈣撤銷改判部分：
被告上訴意旨略以：其就本案犯行自首，原審未予審酌，請撤銷原判決，另為妥適之判決等語（見本院卷第5頁）。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告就上開犯行自首得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，原審就此漏未審酌，即有未合。被告據此上訴指摘原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，仍不知
戒惕，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯後主動坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰到庭執行職務。
中華民國104年6月11日
刑事第八庭審判長法官許必奇
法官張景翔法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉馥瑄中華民國104年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。