臺灣臺中地方法院民事判決 99年度中簡字第1146號
原 告 陳雪芬
訴訟代理人 黃椲竣
蕭慶鈴 律師
被 告 廖林玉梅
訴訟代理人 林本能 律師
上列當事人間請求返還押金等事件，本院於民國100年2月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬元，及自民國九十九年五月一日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔新臺幣貳仟玖佰貳拾元。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾柒萬元為原
告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告欲向被告承租其所有坐落門牌號碼台中市○○區○○
○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋），乃於民國98年12
月17日與被告簽訂「預定租賃協議書」（下稱系爭協議書
），約定每月租金新臺幣（下同）88,000元。惟因被告於
此期間仍有意出售系爭房屋，故兩造於上開協議書第9條
約定雙方在98年12月31日前各保有不出租與承租之權利，
並免除違約之處罰，原告並當場交付面額5萬元之支票1紙
予被告收受（此支票被告並未兌領）。
（二）98年12月23日，兩造就系爭協議書增訂第10條，第10條將
租金更正為9萬元，約定被告應返還前自原告處收受之5萬
元支票，另由原告簽發面額27萬元之支票予被告（該支票
翌日即由被告兌領在案），作為預定承租系爭房屋擔保之
用，兩造並需於99年1月15日前完成正式之公證租約，否
則視同原告違約。依法兩造已成立租賃契約。
（三）原告因不諳法律，惟恐前開增訂之第10條約定無法律效力
，乃與被告約定於98年12月30日將租賃契約公證，原告於
98年12月30日下午前往被告住處，被告本欲出門與原告完
成公證手續，惟在場訴外人即仲介 張永富 、代書 鄧聯雲 ，
或因售屋有利可圖（系爭房屋建坪約400多坪，坐落之土
地價值約9千餘萬元，仲介費估計可達300萬元以上），竟
極力阻撓被告，不讓被告與原告前往公證處公證，且張永
富竟向被告陳稱違約金可由買方負擔，鄧聯雲當場即向原
告要求可否降低違約金金額，惟原告表示若原告不租的話
，已支付之27萬元，亦將遭沒收，故不願降低違約金金額
。最後被告惟恐遭罰違約金，便決定將系爭房屋出租予原
告，於是兩造再增訂第11條，該條約定兩造應於98年12月
31日下午3時至公證人處簽訂正式契約，否則第10條所收
之金額27萬元，由不訂定契約者賠償或沒收該相當金額。
（四）按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成
立。定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、
契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金。當事人得約定債務人於
債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務
人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違
約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於
適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
民法第248條、第249條第3款及第250條分別定有明文。兩
造於98年12月17日簽訂系爭協議書時，雖因系爭協議書第
9條之約定而僅為預約，然於98年12月23日兩造已訂立正
式之租賃契約，被告並已交付27萬元予被告兌領，依上開
法條之規定，推定系爭租賃契約已成立。而系爭租賃契約
並非要式契約，有無公證並非系爭租賃契約成立之要件。
另定金之作用係擔保契約之履行，被告主張該27萬元係「
預定承租該房屋擔保之用」，無異默認該27萬元係定金即
租金之一部份，被告一再舉系爭協議書第9條之約定作為
系爭租賃契約未成立之理由，然事實上，兩造於簽訂第10
條之約定後，早已改變第9條約定之內涵，被告猶一再執
第9條之約定抗辯，顯與法未合。依民法第249條第3款之
規定，被告應加倍返還定金54萬元，因其係法定之違約金
，自無民法第252條違約金過高酌減之適用。原告雖無法
證明實質上之損害，然基於契約自由原則及民法第249條
第3款規定之法理，兩造既約定被告違約應加倍返還相當
於所受之27萬元之金額，絕無違約金過高可言。若原告有
實質上之損害，原告當然會另行提起損害賠償之訴訟，自
無僅請求低額之27萬元違約金之理。
（五）系爭協議書第11條之約定，確係經兩造合意訂立，業經證
人鄧聯雲、張永富證述在卷。被告抗辯係原告自行書寫，
沒有朗讀給被告知悉，故該條約定無效，顯無足採。原告
自得依系爭協議書第11條之約定請求被告給付違約金27萬
元，及依系爭協議書第9條之約定，或民法不當得利之規
定請求被告返還原告已交付之27萬元。
（六）聲明：⑴被告應給付原告54萬元，及自民事準備書狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔
保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）兩造於簽訂系爭協議書前，被告曾明白告訴原告，系爭房
屋正與第三人商談買賣事宜，但原告仍執意要租，然雙方
對租約條件一直無法達成共識，此可從系爭協議書第2條
對於租金之更改，第6條、第9條、第10條、第11條，就辦
理公證租約之日期前後不同等，即可得知。所以原告就要
求以變通方式，先行簽訂系爭協議書，並於第9條約定雙
方在98年12月31日前各保有承租與不出租之權利，並免除
違約之處罰，如租賃契約不成立，被告退還所收之支票。
依系爭協議書第9條之約定，雙方既已明白表示免除違約
之處罰，則本件原告請求違約金27萬元，顯無理由。
（二）系爭協議書第6條約定：「雙方約定於98年12月31日前至
吳宜勳 公證人訂立正式租賃附強制執行契約，...」即應
訂立公證之租賃契約，始能成立租賃關係。按當事人約定
其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約
不成立。民法第166條定有明文。茲原告未取得公司名稱
及覓得連帶保證人，兩造亦未到公證人處訂立公證租約，
依法應推定契約不成立，則被告並無違約之責任，兩造間
既未成立契約關係，則原告所預付之27萬元，依法自不屬
於定金，原告請求依民法第249條第3款之規定返還2倍之
定金54萬元，顯屬無據。
（三）原告知悉系爭房屋被告正與第三人商談買賣，故有系爭協
議書第9條之約定，98年12月31日前，被告曾告知原告不
出租了，請其前來取回27萬元，詎原告拒絕依系爭協議書
第9條履行，並於98年12月30日至被告住處，自行在系爭
協議書上書寫第11條，沒向被告說明內容，就拿被告印章
用印在系爭協議書第11條上，自不生效力。又其片面決定
之履約時間，短短不到1天，自屬顯失公平，原告又自行
片面寫上違約處罰，明顯與協議書第10條等之約定抵觸，
應屬無效。若系爭協議書第11條之約定有效，因違約金之
約定過高，屬暴利行為，被告自得主張撤銷，並以99年9
月13日答辯狀繕本之送達，通知原告撤銷第11條之約定。
若本件被告需負違約責任，原告並無實際損害，約定之違
約金過高，應依民法第252條之規定酌減。被告曾一再表
明要退還原告27萬元，本件實無訴訟之必要，原告之訴無
理由，應予駁回。
（四）聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判
決，願供擔保免為假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告欲向被告承租系爭房屋，於98年12月17日雙方訂定系
爭協議書，約定月租88,000元，惟因被告當時仍想出售系
爭房屋，故與原告於系爭協議書第9條約定：「甲乙雙方
（即兩造）在98年12月31日前（即訂立正式公證房屋租賃
契約）各保有承租與不出租之權利，即甲乙雙方免除違約
之處罰，亦即租賃不成立時，甲方退還所收之支票。」，
原告並當場交付面額5萬元之支票1紙予被告收受（該支票
被告未兌領）。
（二）原告於98年12月23日到被告住處，雙方即於系爭協議書增
訂第10條，約定由原告開立面額27萬元之支票當場交付被
告（該支票翌日即由被告兌領），被告同時返還前收受之
5萬元支票予原告，且約定雙方需於99年1月15日前完成正
式公證租約，否則視同原告違約。
四、本院判斷：
（一）原告主張兩造於98年12月17日就系爭房屋簽訂系爭協議書
，於98年12月23日補簽訂第10條，於98年12月30日簽訂第
11條，及原告已給付被告27萬元之事實，有預定租賃協議
書附卷可憑，復為被告所不爭執，堪信原告之上開主張為
真實。
（二）原告主張兩造於98年12月23日補簽訂第10條時，已成立租
賃契約云云，但為被告所否認。查兩造於98年12月23日所
簽訂之第10條係附於系爭協議書中，關於其餘約定條款均
未變動，是兩造關於第6條「至公證人處簽訂正式租賃附
強制執行契約」之約定並未改變，則租賃預約雖已成立，
但租賃本約尚未簽訂且未履行約定公證之方式，自尚未成
立，原告此部分主張尚無足採。原告另主張被告未依已成
立之租賃契約交付租賃物，而有27萬元之不當得利及應給
付違約金27萬元云云，查兩造間之租賃本約尚未成立，已
如上述，則被告自無將租賃物交付之義務，且其係依租賃
預約受領27萬元，亦非無法律上原因，尚無所謂不當得利
及違約問題，原告此部分請求亦無理由。
（三）至於被告辯稱系爭協議書第11條之約定未經被告同意、違
反契約自由原則顯失公平及與第10條之約定抵觸，為無效
之約定云云。經查：證人鄧聯雲於本院審理時具結證稱略
以：第11條是原告寫的，98年12月30日中午左右，原告寫
第11條後，被告有拿印章給原告，原告當時是口頭說如果
沒有租給原告要罰款1倍，原告要拿印章蓋章，我也沒有
辦法表示意見等語（見本院99年9月16日言詞辯論筆錄）
。證人張永富於本院審理時具結證稱略以：98年12月30日
在被告家裡，原告進來前有先跟被告說要罰款27萬元，後
來才寫第11條內容。原告執意要被告去公證或要這27萬元
，原告就拿被告的合約書直接寫上去，問被告印章呢？被
告說在這裡，原告就拿去蓋章，蓋完章後，原告說如果買
賣沒有成功的話我們就去公證，如果買賣談成要罰27萬元
，就離開現場了，被告當時沒有表示意見等語（見本院99
年9月16日言詞辯論筆錄）。是依上開證人之證述，原告
已清楚告知被告若有違約，罰款為27萬元，被告之印章係
被告親自交付原告，而由原告用印在系爭協議書第11條之
下，故兩造對於系爭協議書第11條之約定，已達成合意，
則被告辯稱系爭協議書第11條之約定未經被告同意而無效
云云，並無足採。又該約定內容係將原第9條、第10條部
分內容更改（詳如後述），被告又未舉證證明原告如何乘
其急迫、輕率、無經驗簽訂第11條，自不符民法第74條第
1項由法院撤銷其約定或減輕其給付之規定，被告此部分
所辯，亦無足採。
（四）兩造於98年12月17日所簽定之系爭協議書第9條約定：「
甲（指被告）乙（指原告）雙方在98年12月31日前（即訂
立正式公證房屋租賃契約）各保有承租與不出租之權利即
甲乙雙方免除違約之處罰，亦即租賃不成立時甲方退還所
收之支票。」；嗣兩造於98年12月23日增訂第10條約定：
「雙方議定98年12月23日更改前項第2條之金額，並由甲
方返還前項第8條之支票伍萬元正。另由乙方開立支票貳
拾柒萬元正，票號CH0000000；雙方同時議定於99年1月15
日前完成正式公證租約，否則視同乙方違約。」；兩造於
98年12月30日又增訂第11條約定：「雙方議定於98年12月
31日下午約3點至公證人處簽立正式契約，否則前項第10
條所收之金額貳拾柒萬，由不訂定契約者賠償或沒收該相
當金額新台幣貳拾柒萬元正。」，依上開簽訂時間及內容
觀之，系爭協議書第11條之約定，已將系爭協議書第9條
、第10條就簽訂正式契約之時間、違約金等之約定內容變
更，即第9條原約定兩造於98年12月31日前各保有承租與
不出租之權利，及免除違約之處罰部分，已更改如第11條
之約定，亦即兩造應於98年12月31日下午3時許，至公證
人處簽訂正式租賃契約，違約者，應賠償27萬元。
（五）證人 楊登貴 於本院審理時證稱略以：27萬元的票是跟5萬
元的票換的，第10條更改第2條租金金額為9萬元，27萬元
的票是跟5萬元的票換的，當時沒有強調做什麼用，如果
租賃成功就當作保證金或是租金用等語（見本院99年9月1
6日言詞辯論筆錄）。又系爭協議書第8條約定：「乙方預
開立保證支票新台幣伍萬元正，票號CH0000000，乙方保
有甲方出租時優先承租之權利。」故原告先前依第8條所
交付之5萬元支票，係保證其有優先承租之權利，為保證
票，非定金，而第10條之內容係將5萬元支票返還予原告
，由原告另給付27萬元支票予被告，該27萬元支票之性質
，依系爭協議書全文內容觀之，仍為保證票，非定金，故
原告主張此27萬元為定金，並請求加倍返還，並無足採。
（六）原告主張被告未依系爭協議書第11條之約定至公證人處簽
訂正式契約，被告違約，應給付違約金27萬元云云，為被
告所否認，並辯稱：原告未依系爭協議書第6條後段之規
定取得預查公司名稱及連帶保證人，致未能簽訂正式契約
等語。經查，系爭協議書第6條之約定：「雙方約定於民
國98年12月31日前至吳宜勳公證人訂立正式租賃附強制執
行契約，屆時承租方（指原告）並取得預查公司名稱訂立
契約，並連帶保證人。」第7條約定：「出租方保證讓乙
方得申請公司行號登記。」，是在98年12月17日兩造簽訂
系爭協議書，已約定承租方於簽訂正式契約時應以公司名
義（取得預查公司名稱）訂立契約，而此約定並未因增訂
第10條、第11條而更改，故原告依第11條之約定於98年12
月31日簽訂正式租賃契約時，仍需以公司名義及覓得連帶
保證人，始得要求被告簽訂正式租約。惟原告迄本院宣判
前，並未舉證證明其於98年12月31日已覓得連帶保證人，
而可至公證人處簽訂正式契約，被告上開辯稱尚屬可信，
則兩造不能於98年12月31日至公證人處簽訂正式契約，屬
可歸責於原告之事由，原告自不得依系爭協議書第11條請
求被告給付違約金27萬元。
（七）系爭協議書第9條後段約定：「亦即租賃契約不成立時，
甲方（指被告）退還所收之支票。」，本件兩造租賃契約
本約並未成立，被告已將原告所交付之27萬元支票兌現，
已如上述，則原告依上開約定，請求被告返還27萬元，為
有理由，應予准許。
五、綜上，原告依系爭協議書第9條後段約定請求被告給付27萬
元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即99年5月1日起至清償
日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告
依系爭協議書第11條之約定請求違約金27萬元，或依民法第
249條第3款之規定請求加倍返還定金54萬元，均無理由，應
予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、主張及調查證據（如原
告聲請傳訊證人 蔡必光 ），核與本件判決結果不生影響，爰
不調查及一一論述，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分，係就適用簡易程序所為被告敗訴之判決
，爰依職權宣告假執行。被告聲請供擔保請准宣告免為假執
行，核無不合，爰酌定相當之金額准許之。原告敗訴部分，
其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國100年3月1日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官謝慧敏
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月1日
書記官