裁判字號：臺灣新北地方法院89年易字第48號刑事判決
裁判日期：民國89年05月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度易字第四八號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人江淑卿右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一二三０九號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十五年二月二十三日起，籌組「粉墨登場劇團」擔任團長，明知已非「紅頂藝人」綜藝團之團員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十八年一月間，在臺北縣中和市○○路○段○○○號，連續多次在其業務上以粉墨登場劇團名義所製作，發文日期為八十八年一月二十五日之（88）藝業字第０一０八號（起訴書誤載為八十八藝專第一０八號）函上登載「在紅頂表演期間，分別於八十五年與八十七年間曾參加第四屆『全球中華文化藝術薪傳獎』及第十五屆『世界反串選美大賽』，並分別榮獲優選獎及冠、亞軍暨服裝、造型、才藝、創意、大會特別獎」等不實事項，並向相關監獄、部隊、各縣市文化中心、行政院文建委員會等單位發文，要約表演之機會而予以行使，致上開單位誤信被告即係「紅頂藝人」，且曾參加前揭薪傳獎、選美大賽，而分別獲得各該項獎。嗣於各機關團體安排被告演出前，經「紅頂藝人」負責人乙○○發覺告發而未遂，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使登載不實事項於業務上文書及同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前揭行使登載不實事項於業務上文書及詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告自承於八十八年一月間，以粉墨登場劇團名義，製作上開函文對外行文要約演出之機會，且其並未參加八十五年與八十七年間，第四屆「全球中華文化藝術薪傳」及第十五屆「世界反串選美大賽」，亦未獲得任何獎項等情，而被告竟仍於函文第三點上記載在紅頂表演期間獲得前開獎項等字樣，自屬登載不實事項於業務上所掌文書，主觀上顯有不法之意圖，在客觀上亦屬詐術之行為等為其主要論據。訊據被告則矢口否認有右揭犯行，並辯稱：伊邀集數十名昔日在紅頂藝人之同事，共組「粉墨登場劇團」尋求演出，其中大部分團員均有參加「全球中華文化藝術薪傳獎」，而團員 劉敏 （紅）吉並曾參加「世界反串選美大賽」獲得亞軍，伊才在上開（88）藝業字第一０八號函內載明獲獎事實，自非無登載不實，亦無詐欺之可言等語。經查：
（一）被告自承離開「紅頂藝人」綜藝團後，即自組「粉墨登場劇團」擔任團長等情，縱該劇團未為商業登記，被告仍屬從事表演業務之人，而證人即「紅頂藝人」團長乙○○於偵審中證述：上開第四屆「全球中華文化藝術薪傳獎優選獎及第十五屆「世界反串選美大賽」冠、亞軍均屬個人獎項，得主分別為 蔡斯文 （即藝人 蔡頭 ）、 官紅年 （本名黃耀德）、劉紅吉，該三人並未加入「粉墨登場劇團」等情，核與證人黃耀德於本院調查中證述之情節相符，並有通知蔡斯文個人領受該薪傳獎優選獎狀之中華民國資深青商會函一件在卷可稽，又被告並未提出 劉敏吉 曾加入「粉墨登場劇團」之相關證據供本院查證，無法認定劉敏吉確為其團員，足認被告劇團團員均未獲得上開獎項，則被告於上（88）藝業字第一０八號函第三點上載明團員獲得各該獎項乙節應係不實。然被告製作此不實函文是否成立刑法第二百十五條登載不實事項於業務上文書罪，仍應審酌該函文是否即屬被告業務上作成之文書。按刑法第二百十五條所謂「業務上作成之文書」當指文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之（最高法院六十四年度第三次刑庭庭推總會決議〔五〕參照），觀諸被告所製作之函文內容其目的僅在於推銷劇團並爭取演出之機會而已，性質類似「私人信函」，非被告從事表演業務上必須作成之文書，自與「業務上作成之文書」涵義有別，該函文內容雖有不實，亦不能論以刑法第二百十五條、第二百十六條之行使使登載不實事項於業務上文書罪責。
（二）另被告固以上開載有不實事項之函文向相關監獄、部隊、各縣市文化中心、行政院文建委員會等單位要約表演爭取演出之機會，然該單位仍有相當審查權限決定被告是否可以演出，此演出決定權不在於被告，而被告縱使獲得同意演出，仍必須提供與可得酬勞相當之演出內容，亦即必須提供必要之演出設備及勞務以滿足觀賞表演單位之需要，初與一般團體之演出無異，尚不致於對各該單位造成支出顯不相當酬勞之損害，是難謂被告主觀上有「不法」所有意圖，其所為核與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪成立要件有間，不能以該罪相繩。
綜上所述，公訴人憑以認定被告構成本案二罪嫌之論據，尚有不足。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指行使登載不實事項於業務上文書及詐欺取財未遂之犯行，既不能證明其犯罪，爰依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國八十九年五月八日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法官趙義德右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官張慧玲中華民國八十九年五月十二日