最高法院97年度台上字第5815號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5815號刑事判決

裁判日期：民國97年11月14日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五八一五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳煥生律師
林秋萍律師被告乙○○選任辯護人 高進發 律師被告丙○○選任辯護人 徐玉蘭 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第二０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年偵字第一三０八四、一三二九三、一六一一三號（《原判決漏列上開二案號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原為國營中國農民銀行世貿分行（下稱世貿分行）經理，被告乙○○、丙○○分別為該分行之授信課長代理襄理、放款業務經辦人，共同被告 江厚光 （業經判決無罪確定）係佛根投資顧問股份有限公司（下稱佛根公司）董事長。甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告等三人）均係依據法令從事公務之人員。民國七十九年六月至十二月間，江厚光基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先向光裕建設企業股份有限公司（下稱光裕公司）及華勤建設股份有限公司（下稱華勤公司）洽購坐落桃園縣楊梅鎮如原判決附表所示門牌號碼之「華國梅花村」（後改稱「大台北世外桃源」）房屋共九十五戶，每戶價格新台幣（下同）四十五萬元至二百六十萬元不等，總價款約計一億二百餘萬元。惟江厚光自有資金僅三百萬元，乃向中華民國退伍軍人協會（下稱退協會）有關人員接洽，以所購買之房屋轉售給退伍軍人為由，成立「中華民國退伍軍人協會住宅興建委員會」（下稱住委會），由退伍軍人協會理事長 蕭而光 任主任委員，江厚光及該協會公關室主任 章國傑 擔任副主任委員，佛根公司之總經理 楊禮綱 任常務委員兼執行長，假借該協會名義具函請世貿分行貸款予該協會會員（即退伍軍人）購置房屋，江厚光為圖詐取更高額之貸款，復以自己、楊禮綱之妻 程賽南 及 余志傑 為出賣人，以其女婿 彭國安 、楊禮綱之子 楊中庸 、章國傑及其家人、佛根公司之員工等共二十餘人，虛偽成立房屋買賣契約，將買賣價格訂為較其實際向建設公司買受之金額高約一倍餘，並以其原在中國農民銀行任職副理退休，而與甲○○舊識之關係，進而與其勾結圖謀獲取超額之貸款，另為取信華勤公司，並偕同華勤公司負責人 張達夫 同往世貿分行與甲○○洽談貸款事宜。被告等三人對於其主管或監督之授信放款事務，明知江厚光實係其個人貸款，因貸款金額已超過中國農民銀行所定分行經理放款授權每戶累計核貸最高限額三千萬元，無擔保放款限額一千萬元之限制，而以人頭分散貸款金額，使每戶申請貸款均不超過一千萬元，以符合甲○○被授權範圍之假象，且所提出之貸款資料之房屋產權仍屬光裕及華勤公司所有，而買賣契約之出賣人及買受人均尚未取得所有權，買賣價格亦較建設公司出售之價格高出一倍餘，竟由甲○○ 授意涂 、郭二人，基於與江厚光共同圖利之概括犯意，不為實際勘查、估價擔保之房地及放款徵信作業，先後於貸款名義人尚未登記取得房、地所有權及設定抵押權予銀行前，即逕以江厚光所提之不實買賣契約為依據，超額核貸並撥付貸款入江厚光預先開立之個人帳戶（共二十二筆，每筆貸款金額及日期詳如原判決附表），總計貸得額高達一億八千六百餘萬元，連續直接圖利予江厚光，事後江厚光除將貸得款之部分付給建設公司房價外，其餘均已提領他用或在大陸購置不動產，並僅於最初償還銀行部分之本息，自八十年一月間起，即滯繳本息，共計向中國農民銀行詐得一億二千餘萬元未還，因認被告等三人共同涉犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告等三人犯罪，因而撤銷第一審關於被告等三人部分之科刑判決，改判諭知其三人均無罪，固非無見。
惟查：（一）被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定，為無罪之諭知。又刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，修正前之刑法第十條第二項固規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。而所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者。再所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。本件原判決認定：被告等三人所任職之世貿分行，雖原屬公營事業機構，但並非為國家、地方自治團體所屬機關，嗣已改制為民營行庫，復於九十五年十月間，又經合作金庫銀行合併而解散，被告等三人從事之放款業務，並非公權力之行使，該放款之行為，非屬檢察官所指之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪規範之範疇，亦無證據證明彼等有圖利或其他犯罪嫌疑云云。如果無誤，則新修正之刑法既已就公營企業之人員從事非公共事務之行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，性質上屬於刑罰權的減縮，依裁判時之法律即無處罰之規定，應不生新舊法比較之問題，而屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決之情形，乃原判決竟為無罪之諭知，自有判決適用法則不當之違背法令。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖據證人即中國農民銀行之職員 張仲禹 於原審更一審之證述，認定被告等三人所承辦之貸款過程並無問題，亦未違背銀行作業規章，且甲○○可以先允許信用貸款，再改用擔保貸款，並未違背世貿分行要求之授信、審查義務，況依卷附本件貸款案申貸時所提出之買賣契約書，除有出賣人、買受人簽章外，尚有退協會住委會執行長楊禮綱為見證人之簽章，應認被告等三人主觀上係以退協會會員為放貸對象，而非意在圖利江厚光等旨（原判決第十二頁第三至十九行）。惟甲○○於八十三年六月十日偵查時供稱：依伊現在看，本案貸款不合乎規定，不應貸給，前提是因為買賣合約為偽造，權狀所有權人為他人，若伊經辦本案，發現買賣合約出售人並非權狀所有權人，伊不會准其貸款，本案會准予貸款，是因為承辦人員沒將此情形呈報給 伊云云 （見一三二九三號偵查卷第五頁背面至第六頁），參之證人即華勤公司董事長張達夫於八十三年七月十五日台北市調查處調查時證稱：華勤公司在七十九年間，曾出售兩批房屋（含土地）予退協會江厚光及其指定之人，第一批之二十五戶即華國梅花村，是在七十九年初即售出，第二批則有四十八戶，是在七十九年五、六月間，開始與江厚光、楊禮綱等人洽談銷售之事宜，第二批是以七千一百萬元銷售，因為金額不小，而退協會及其會員一般收入不高，為了確保並求證這批買賣交易的可行性，華勒公司認為有向世貿分行求證其是否正與退協會江厚光等洽談貸款、及貸款之可能性等事宜，所以有要求江厚光安排共同拜訪會見甲○○，嗣在江厚光陪同下，前後見了甲○○兩次，第一次是去求證瞭解貸款方面的事情，第二次是去開立帳戶，以備貸款核撥時轉帳收取售屋款之用，第一次向甲○○明確表示，華勒公司準備出售楊梅地區房屋數十戶給退協會之江厚光等人，因為金額有數千萬元不是小數目，且江厚光等人也在該分行洽談上開房屋貸款的事宜，因此向甲○○查證世貿分行是否願意辦理貸款，如果同意，伊公司才出售房屋，如果貸款有問題，就要再考慮是否要出售等情，當時甲○○很明確地表示其分行願意承作該貸款，因此華勤公司才決定將這批房屋售予退協會之江厚光等人；第二次是在七十九年五月二十五日，前往世貿分行開立帳戶後，禮貌性地拜會甲○○及寒喧，開戶的作用，是準備在銀行貸款下來後，將售屋款轉入其公司帳戶內，以確保債權，但不知江厚光另製作無實際交易行為之買賣契約書，持向世貿分行貸款等語（見同上偵查卷第五十九頁背面至六十一頁）。佐以卷附甲○○要求華勤公司於七十九年八月二日書立承諾書，內載「承諾七十九年八月二日收到二千三百萬元，存入本公司在世貿分行帳戶內，本公司承諾依據本預約書『各作業程序』第一條規定，在成交房屋未過戶完成設定農民銀行為第一順位前，不動用該筆款項」等語（見第一審卷第一二七頁）。果所述及該承諾書所載無訛，江厚光等人在與華勤公司簽約前，即應已與甲○○洽妥貸款之事宜，才與華勤公司簽訂房屋買賣契約，而甲○○於七十九年五月間即承辦本件貸款前，即已見到實際出售之華勤公司負責人張達夫，知悉華勤公司將出售房地予江厚光等人，並要求華勤公司立具承諾書，承諾於部分貸款匯入該公司帳戶時，暫不先提款。故甲○○於辦理貸款時，見江厚光所提出之買賣契約上所載之出賣人並非華勤公司時，應即知悉該買賣契約並非真實，何以卻仍允諾貸予江厚光？能否謂其不知江厚光等人提出申請貸款之買賣契約內容不實？尚非無疑，而有研求之餘地。又本件房、地既仍屬光裕及華勤公司所有，該二公司並非申請貸款之當事人，亦未提供同意擔保之文件，乙○○及丙○○等人於審核時，何以未能發現此一重大瑕疵？況本件先後依同一模式申請貸款達二十二次，丙○○並負責其中九次，何以負責授信、審核之乙○○、丙○○均未能察覺及此？其實情為何，既關係被告等三人除圖利罪外，有無其他背信等犯行之認定，為發見真實，自有依卷內資料詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決依憑證人 黃國保 、 張子亮 之證述，認定依市場交易價格之比較法方式評估，本件貸款金額並無高估之情形等旨（原判決第十二頁第十九行至第十三頁末行）。然甲○○於八十三年六月十日偵查時供稱：「（問：當時江厚光已取得房子所有權否？）沒。只是準備去買」「（問：申請貸款已取得所有權否？）沒，只有買賣契約」；江厚光於八十三年六月十四日台北市調處詢問時亦供以：「（問：至你住所執行搜索查獲之帳證中有多本買賣契約書及稅單，均係賣主華勤公司等直接過戶移轉給章國傑、 王怡堯 、 簡萬士 等十餘人，為何你不用前述實際交易之買賣契約書向世貿分行辦理貸款，而另行製作以江厚光、程賽南等為出賣人，又以章國傑、王怡堯、簡萬士等十餘人為買受人之無實際交易行為之不動產買賣契約書，持向世貿分行貸款？）製作前述無實際交易價格之不動產買賣契約書……主要用意是要提高房屋買賣價格，取得較高額度貸款」各等語（見一三二九三號偵查卷第四頁、第十五頁背面），再丙○○負責原判決附表一編號１至９所示房屋貸款之授信及估價，已據其供承在卷，並有貸款申請暨審核綜合表、擔保品估價表附卷可證（見原審更三審卷㈢第一五五、一五六頁），而卷附世貿分行對桃園縣○○鎮○○○街○巷○弄四十九、五十、五十一、五十二號之土地及建物（按即原判決附表一編號一）所作之擔保品估價表上土地部分，有關：①公告現值②公告地價③按加成現值④鑑價⑤最近一年之買賣、拍賣或標售時價等欄位均為空白，而僅於土地及建物部分載明「本案買賣價為一千一百八十四萬元，依百分之七十七點七一計算核定放款值為九百二十萬元」，並記載所有權人為江厚光（見原審更三審卷㈢第一五六頁）。如上開所供及所載無誤，丙○○之估價方式，係按江厚光等人貸款時所提出之虛偽買賣契約估價，並未實際前往鑑價或估價，且江厚光於申請貸款時，並非該建物所有權人，丙○○何以填載江厚光為所有權人？又甲○○既為該分行經理，乙○○為該分行之授信課長代理襄理，丙○○則負責授信之業務，有無可能對此與貸款業務重要關係事項，輕忽若此，而不虞世貿分行之放款嗣未能獲得擔保，得否謂彼等並未違反銀行撥款應遵循之程序；乙○○、丙○○是否曲從甲○○之指示而違法放貸？所辯均與經驗法則相符？自堪研求，而有究明之必要，原審未詳查慎酌，勾稽明白，遽予採信被告等三人之供述，非惟有違經驗法則，且就上開不利被告等之供證，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，尤有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十日
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