裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第144號民事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第144號上訴人 廖秋香 訴訟代理人 洪文浚 律師被上訴人永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 訴訟代理人 邱志承 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣士林地方法院102年度重訴字第368號第一審判決提起上訴，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原審共同被告 丁臺德 於民國81年7月28日邀同上訴人為連帶保證人，向臺北區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺北企銀）借款新臺幣（下同）2,400萬元、600萬元，約定借款期間均自同日起至82年7月28日止，利息按年息10.5%計算，並自借款日起以1個月為1期共分12期，按期支付利息，本金到期還清；如有一期未履行時，視為全部到期，逾期6個月以內者須加計按約定利率10%計算，逾期超過6個月者按約定利率20%計算之違約金（下簡稱系爭借款）。
詎丁臺德嗣未依約還款，臺北企銀遂聲請拍賣擔保前開借款債務之抵押物，獲償部分本息。丁臺德另於89年9月間向臺北企銀清償70萬元借款本金。就系爭借款臺北企銀仍有本金9,394,988元，及分別自97年7月9日、81年12月5日起算之利息、違約金迄未獲償。嗣臺北企銀於87年間更名為臺北國際商業銀行股份有限公司，復於95年間經主管機關核准與建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）合併，並更名為永豐商業銀行股份有限公司。故臺北企銀之權利義務由伊概括承受，爰依兩造間之消費借貸契約、連帶保證契約，請求丁臺德與上訴人連帶清償前開本息及違約金等語。
二、上訴人則以：針對系爭借款債務，被上訴人對主債務人丁臺德之返還借款請求權已罹於時效。而連帶保證債務具從屬性，應適用民法關於保證之規定，伊自得依民法第742條規定援引丁臺德之時效抗辯，拒絕給付。再者，保證人之負擔應減縮至主債務之限度，且保證人與主債務人間並無分擔部分，如伊不得主張時效抗辯，仍須對被上訴人清償系爭借款，因伊於清償後可再向丁臺德求償，丁臺德反而無法因時效完成而免給付義務，殊非時效完成所應有之效果。又依最高法院68年台上字第1813號判例意旨，主債務人對於債權人所為承認債權之行為，承認之效力尚不能及於保證人，則保證人向債權人所為之承認，更不能使主債務之時效中斷，故縱使伊曾向被上訴人承認系爭借款債務存在，亦無須再履行連帶保證債務之清償責任等語為辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人9,394,988元，及自97年7月10日起至清償日止，按年息10.5%計算之利息，暨自81年12月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人未就其敗訴部分聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張丁臺德於81年7月28日邀同上訴人擔任連帶保證人，向臺北企銀借用系爭借款，嗣丁臺德未依約還款，結欠臺北企銀9,394,988元，及分別自97年7月10日、81年12月
5日起算之利息、違約金未償；嗣臺北企銀之權利義務由其概括承受等情，為上訴人所不爭執，且有借據、歷史往來明細查詢資料、財政部核准臺北企銀更名之公函，及行政院金融監督管理委員會核准臺北企銀與建華銀行合併並更名之公函足憑（見原審卷第54-60頁、第52-53頁），堪可信實。被上訴人依兩造間之連帶保證契約，請求上訴人返還前開借款本息及違約金，上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠按所謂連帶保證，係指保證人與主債務人連帶負債務履行與
不履行責任之保證。民法對於連帶保證雖未設明文規範，惟學界通說與實務見解均承認其法律地位，故連帶保證仍為保證之一種，除性質上不相容者外，均得適用一般保證之規定。而在主債務消滅時效完成時，雖僅主債務人取得抗辯權，主債權及保證債權並不消滅，惟依民法第276條第2項準用第
1項之規定，連帶債務人中之一人消滅時效完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。但連帶保證人與主債務人間並無應分擔部分可言，故債權人對於主債務人之消滅時效已完成，如連帶保證人不得援用主債務人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向主債務人為全部求償，無異剝奪主債務人之時效利益，顯非事理之平。況依民法第742條第1項規定，保證人得主張主債務人之時效抗辯，故當主債務消滅時效完成，主債務人及連帶保證人均得依民法第144條第1項之規定拒絕給付，以避免輾轉求償之複雜關係。
㈡查被上訴人於原審依其與丁臺德間之消費借貸契約，請求丁
臺德返還前開借款本息、違約金，惟其請求權因罹於時效消滅，經丁臺德主張時效抗辯拒絕給付，而獲敗訴確定判決，此觀原審之判決書即明。是丁臺德對被上訴人所負返還系爭借款之債務，消滅時效已完成，揆諸前開說明，為此借款債務連帶保證人之上訴人，依民法第742條第1項規定，主張丁臺德之時效抗辯拒絕給付，核屬有據。
五、從而，被上訴人依兩造間之連帶保證契約，請求上訴人給付9,394,988元，及自97年7月10日起至清償日止，按年息10.5%計算之利息，暨自81年12月5日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，為無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付前開本息及違約金，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國103年5月21日
民事第二十二庭
審判長法官邱璿如
法官王本源法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月21日
書記官柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。