臺灣高等法院103年度抗字第402號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第402號民事裁定

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：撤銷假處分

臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第402號抗告人 呂芳彥
呂芳林 姚鄭 生意 姚文國 呂理富 呂理調 呂沛哲 相對人 呂家楠 上列當事人間撤銷假處分事件，對於中華民國103年2月18日臺灣新北地方法院102年度全聲字第45號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、相對人聲請意旨略以：抗告人前聲請原法院以101年度全字第268號裁定（下稱系爭假處分裁定）准許假處分，茲因該假處分之本案訴訟業已判決確定在案，其假處分之原因消滅，爰依民事訴訟法第533條、第530條第1項規定，請求撤銷該裁定等語。
二、原法院以：抗告人前因禁止設定地上權事件，聲請該法院以系爭假處分裁定，准許就相對人之財產予以假處分在案。茲因兩造間之本案訴訟，經該法院101年度訴字第2220號判決，駁回抗告人之訴，本院以102年度上字第364號判決，駁回上訴確定，應准許相對人之聲請，將系爭假處分裁定撤銷之。
三、抗告意旨則以：本院102年度上字第364號判決，未審究系爭建物之所有權誰屬，伊非不得另行起訴請求確認該建物之所有權，或另訴主張系爭建物為系爭土地共有人全體所有，請求返還系爭建物所有權予土地所有權人全體，同時主張相對人不得將系爭建物所有權與使用權密不可分之系爭土地地上權單獨設定予訴外人 陳元晨 ；系爭假處分裁定乃為保全伊對相對人於系爭土地利用及建物所有權行使等之請求，綜觀原法院101年度訴字第2220號、本院102年度上字第364號之判決意旨，伊於禁止設定地上權之請求，僅係因援引民法第148條為無理由，致失所附麗，始遭一併駁回確定，並未經該本案裁判實體確認伊就各該土地及建物之權利為不存在或不得行使，伊又非不得另行起訴請求，無容相對人據此為由，請求撤銷系爭假處分裁定；況，該裁定一經撤銷，將致遭受重大損害，伊已針對相對人此種非法行為提出刑事告訴，並聲請交付審判，爰抗告請求廢棄原裁定等語。
四、按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定；關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第530條第1項、第533條本文分別定有明文。所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其（全部）不存在或不得行使者而言（最高法院98年度台抗字第1003號裁定參照）。查：
㈠抗告人前以其「於101年10月12日具狀提起禁止相對人辦理
設定地上權之訴訟」，聲請原法院以系爭假處分裁定，准許「抗告人以壹佰零壹萬肆仟伍佰零參元為相對人供擔保後，禁止相對人於本案訴訟（原法院101年度訴字第2220號）確定前，對於兩造共有土地，以年租金參拾壹萬玖仟捌佰貳拾元、租期二十年、建築鋼筋水泥或鋼骨造房屋，及得讓與方式為條件，設定地上權予第三人陳元晨」，並提出蓋有法院收件戳之起訴狀（即原法院101年訴字第2220號禁止設定地上權事件）為附件，有原法院101年度全字第268號卷可憑。
㈡原法院101年度訴字第2220號抗告人與相對人間禁止設定地
上權事件，抗告人請求「相對人就兩造共有坐落新北市○○區○○段○○○○號，地目建，面積160.07平方公尺土地（下稱系爭土地）不得以所有權全部、地租每年319,820元、存續期間20年、建築物鋼筋水泥或鋼骨造以及得讓與之方式向中和地政事務所設定地上權予訴外人陳元晨」，審理中，抗告人特別陳明：「（本件請求權基礎）為民法第148條第1項，除此之外無其他請求權」（見該卷第34頁反面），原法院認抗告人之訴為無理由，判決駁回抗告人之訴，有該卷宗可憑。
㈢抗告人不服，提起上訴，上訴人敘明本件請求權基礎係「民
法第767條中段及後段、民法第148條」（見本院102年度上字第364號卷第90頁反面），本院認此為抗告人補充法律上之陳述，一併辯論後，判定抗告人「依民法第767條第1項中段、後段及第148條規定，請求相對人就系爭土地不得以所有權全部、地租每年319,820元、存續期間20年、建築物鋼筋水泥或鋼骨造及得讓與之方式向中和地政事務所設定地上權予訴外人陳元晨，為無理由，不應准許」，因而駁回抗告人之上訴，此據本院調卷查核明確。
㈣據上，抗告人以其提起原法院101年度訴字第2220號禁止設
定地上權事件之「本案訴訟」為由，為保全該案「相對人就系爭土地不得以所有權全部、地租每年319,820元、存續期間20年、建築物鋼筋水泥或鋼骨造以及得讓與之方式向中和地政事務所設定地上權予訴外人陳元晨」之請求，聲請原法院以系爭假處分裁定，准許供擔保後，「禁止相對人於本案訴訟（原法院101年度訴字第2220號）確定前，對於系爭土地以年租金參拾壹萬玖仟捌佰貳拾元、租期二十年、建築鋼筋水泥或鋼骨造房屋，及得讓與方式為條件，設定地上權予第三人陳元晨」之假處分，而抗告人有關本件假處分請求之本案訴訟，業經法院以實體判決，認其請求均無理由，為抗告人全部之敗訴確定，則抗告人再主張本件假處分之本案訴訟，僅係因援引民法第148條為無理由而遭駁回確定，該案未經本案裁判實體確認其就各該土地及建物上權利為不存在或不得行使云云，即無可採。至於抗告人可否另案再為請求？有無保全其請求之必要？得否再准許與本件假處分內容相同之假處分，則係另一問題。
五、綜上，本件准許抗告人假處分之本案訴訟，抗告人已受全部之敗訴確定，則相對人依據民事訴訟法第533條第530條第1項規定，聲請撤銷本件假處分裁定，於法即屬有據。原裁定准許相對人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國103年5月21日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官陳雅玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國103年5月22日
書記官潘大鵬