裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年醫上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國103年03月04日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度醫上訴字第47號上訴人即被告 王忠義 選任辯護人 謝育錚 律師、 黃郁蘋 律師、 蘇清水 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺南地方法院102年度醫訴字第2號中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第6682、6719、7816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王忠義未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之藥械，均沒收之。
事實
一、王忠義（傷害部分另為不起訴處分）前於民國65年間曾因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以65年度易字第2156號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定；復於85年間，又因違反醫師法案件，經臺南地院以85年度易字第3036號判處有期徒刑1年6月，經提起上訴後，由本院於85年11月27日以85年度上易字第1871號上訴駁回確定，而於87年3月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，於同年8月13日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論（以上未構成累犯）；嗣於93年間，再因違反醫師法案件，經臺南地院以93年度訴字第698號判處有期徒刑1年8月，經提起上訴，由本院以93年度上訴字第944號撤銷原判決改判處有期徒刑1年7月，再提起上訴，經最高法院以96年度臺上字第4043號撤銷原判決，發回原審法院，由本院以96年度上更㈠字第320號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，提起上訴後，經最高法院以98年度臺上字第6900號撤銷原判決發回原審法院，由本院以98年度重上更㈡字第339號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經提起上訴後，由最高法院以99年度臺上字第2946號上訴駁回確定，於100年2月1日執行完畢。
二、詎王忠義仍不知悔改，明知其未取得醫師資格，不得擅自施行口腔內外科或治療牙病及與口腔相關之醫療業務，竟自100年12月起至102年4月2日止，基於反覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之集合犯之犯意，在臺南市○○區○○路0段000巷00號及00號內，為不特定之病患治療牙病，進行拔牙、根管治療及裝設假牙等醫療行為，擅自執行醫療業務，並從中收取費用牟利。適 鐘珮方 因蛀牙產生牙痛，經友人介紹，遂於101年12月初起至102年1月17日止，前往上址接受王忠義治療，經王忠義多次陸續之治療行為並裝設左下臼齒之假牙，結果造成鐘珮方左上方4顆牙齒疼痛及牙齦受傷等傷害。嗣於102年4月2日下午15時19分許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至上址執行搜索而當場查獲，並扣得牙科治療椅1張、治療盤7個、牙科治療用相關器械1批、消毒用大鐵盤1個、 尼普洛 拋棄式注射針1盒、麻醉注射器1支、牙科手用器械1盒、麻醉劑1盒、硝酸銀1瓶、齒科用根管消毒劑1盒、消炎用安可治濃縮液1盒、吸唾管1包、使用過之齒槽消炎劑4條、根管治療用器具1包等物。
三、案經鐘珮方告訴臺灣臺南地方法院檢察署及訴由臺南市政府警察局第三分局報告偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用下述具傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序時同意作為證據（見本院卷第35頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告王忠義對犯罪事實欄所載之犯行坦白承認，核與證人即被害人 鍾珮方 歷次證述相符，並有臺灣臺南地方法院102聲搜字第460號搜索票2份、臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片27張、臺南市政府衛生局102年4月2日訪查紀要在卷可按。
二、按醫療業務係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療行為之認定，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。被告以治療人體疾病為目的，使用扣案器械為病人治療牙疾，關於其所為之診察、診斷，並為相關處置之行為，依上開說明，已符合醫療行為。
三、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白之犯罪事實確屬真實。
參、論罪科刑：
㈠、按行為人有反覆為醫療行為為其社會活動之犯意而執行醫療行為，雖僅執行一次，或被查獲一次，亦可成立本罪。蓋法條「擅自執行醫療業務」之業務一語，係重在犯意，而不在其行為，且醫師法之立法目的在從嚴懲處密醫，符合醫師法第28條前段規定之「執行醫療業務」行為（臺灣高等法院暨所屬法院66年11月份法律座談會刑事類第45號參照），且依上開見解，業務之繼續反覆性是針對被告之犯意而言，即使僅查獲一次，亦屬違反醫師法第28條前段之規定（最高法院98年度臺上字第331號判決意旨參照），核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
㈡、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院刑事判決100年度臺上字第5169號判決參照），是被告於前開犯罪事實所載時間內之犯行，應屬一罪。
㈢、被告有犯罪事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
㈠、判決書所記載之主文與理由，必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原審判決誤將與本案醫療犯行無關乃被告自行施用之眼用藥膏、記載收入之名冊（扣案物品目錄表自行載為病患名冊及就診紀錄）、非屬醫療藥械之廢棄物，一併宣告沒收，於法自有未合。
㈡、又原審判決引用起訴書所載之犯罪時間即100年2月初起，然前開期間除被告一度於偵查之自白外，並無其他補強之證據，參以被告於本院審理時供述伊開始執行醫療行為之時間應以扣案名冊記載為準，經本院檢視該名冊，被告於前案執畢後，第一筆收入記載之日期為100年12月22日，見該名冊甘姓患者診療收入明細，是本案被告之犯罪時間亦應自斯時開始，原判決關於犯罪時間之起算，與前開事證不符，亦有失當。
㈢、被告執㈠為上訴理由，原判決此部分既有前開㈠、㈡可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告已有三次觸犯未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，經法院先後判刑之紀錄，不知悔改，明知其學歷為國小畢業，並無醫學專業知識，竟為圖每月收入數萬元之收入，再度無照為他人進行拔牙、裝設假牙等醫療行為，漠視他人身體健康，惡行非輕，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人和解，賠償告訴人新臺幣10萬元，有臺南市○○區調解委員會102年4月18日調解筆錄附卷足參，犯後態度良好，暨其年紀已大，家中尚有年邁母親（見卷附戶口名簿）等一切情狀，量處如主文所示之刑。原審公訴檢察官雖求處有期徒刑2年6月及併科罰金新臺幣30萬元，惟本院審酌上情，認處如主文所示之刑已足以懲戒，附此敘明。
㈤、扣案如附表所示之器具，為被告非法使用之醫療藥械，應依醫師法第28條後段之規定沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、醫師法第28條，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國103年3月4日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年3月4日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。附表┌──┬──────┬─────┬────┐│編號│品名│數量及單位│備註│├──┼──────┼─────┼────┤│1│牙科治療椅│1張││├──┼──────┼─────┼────┤│2│治療盤│7個││├──┼──────┼─────┼────┤│3│牙科治療用相│1批││││關器械│││├──┼──────┼─────┼────┤│4│消毒用大鐵盤│1個││├──┼──────┼─────┼────┤│5│尼普洛拋棄式│1盒││││注射針│││├──┼──────┼─────┼────┤│6│麻醉注射器│1支││├──┼──────┼─────┼────┤│7│牙科手用器械│1盒││├──┼──────┼─────┼────┤│8│麻醉劑│1盒││├──┼──────┼─────┼────┤│9│硝酸銀│1瓶││├──┼──────┼─────┼────┤│10│齒科用根管消│1盒││││毒劑│││├──┼──────┼─────┼────┤│11│消炎用安可治│1盒││││濃縮液│││├──┼──────┼─────┼────┤│12│吸唾管│1包││├──┼──────┼─────┼────┤│13│使用過之齒槽│4條││││消炎劑│││├──┼──────┼─────┼────┤│14│根管治療用器│1包││││具│││└──┴──────┴─────┴────┘