裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度訴字第750號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人劉敏卿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第22322號），本院判決如下：
主文己○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一、二所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、己○○曾因犯竊盜案件，於民國86年2月21日經臺灣板橋地方法院85年度訴字第1770號刑事判決判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院於86年8月7日以86年度上易字第3363刑事判決上訴駁回確定；復於86年間因違反麻醉藥品管理條例及商標法案件，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑4月確定，定應執行刑有期徒刑6月。前述罪刑接續執行，於87年9月25日假釋出獄，甫於88年2月11日假釋縮刑期滿。詎仍不知悔改，基於自己施用毒品之犯意，於92年10月21日下午與姓名、年籍均不詳綽號「 奧迪 」之成年男子，各出資新台幣2萬元向姓名、年籍均不詳綽號「PETER」之成年男子，合資購買50公克之第三級毒品愷他命，一人分得25公克。嗣友人丙○○於同年月22日下午某時前來其位於臺北市○○○路○段○○號6樓之1之住處，準備找其外出跳舞時，己○○隨即於同日下午11時許，無償轉讓愷他命1瓶供丙○○施用，丙○○於施用毒品後，將剩餘之瓶裝愷他命（淨重0.42公克，驗餘淨重0.38公克）放置於上開住處之某房間內，隨後昏睡在該房間內。嗣於翌日即92年10月23日凌晨零時許，友人丁○○前來己○○之上開住處，表示為躲避附近警察之臨檢，希望寄放一個內有海洛因、愷他命、分裝袋、磅秤等物之紅色手提袋，丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒品，即基於持有毒品之犯意，將該手提袋藏放在上開住處其居住之另一房間之衣櫃內。己○○經與甲○○及其他友人相約後，攜帶上開自行購得之部分愷他命（數量不詳），並將其餘愷他命1小包放置於其居住房間內之化妝台上，鎖上該房間房門後，即與甲○○等人外出遊玩。嗣臺北市政府中山分局警員獲得線民之密報，於92年10月23日下午1時許，持本院核發之搜索票前往上址搜索時，先在丙○○所睡之房間內搖醒仍在昏睡之丙○○，並從該房間內扣得該瓶裝愷他命
1小瓶，在客廳茶几下方扣得愷他命分裝瓶空瓶19瓶，稍後丁○○、己○○與友人甲○○、 鄭維倫 先後到達上開處所後，即為警逮獲，經己○○持鑰匙打開該上鎖之房間，始在該房間化妝台上扣得愷他命1小包（淨重9.69公克，驗餘淨重
9.56公克）、安非他命吸食器1組，並在該房間衣櫃內扣得內放置有愷他命1大包（淨重34.81公克，驗餘淨重34.63公克）、第一級毒品海洛因5包（淨重98.65公克，驗餘淨重97.90公克）、分裝袋18個、磅秤1台等物之紅色手提袋1個，始知悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告己○○雖坦承在其房間內化妝台上所查扣之愷他命1小包及在丙○○昏睡之房間內所查扣之愷他命1瓶，係其於92年10月21日下午向姓名、年籍均不詳，綽號「PETER」之成年男子所購買，以及在丁○○寄放該紅色手提袋後，確曾打開過手提袋，並發現袋內放有毒品、磅秤等物，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命、持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：92年10月22日晚上丙○○到他的住處後，即在他住處之另一房間內睡覺，嗣後他與友人外出跳舞，直到翌日下午回到住處，隨即遭警員逮捕，他並未轉讓愷他命給丙○○施用，是丙○○自己取用他的毒品，而被查扣之愷他命空瓶，則是之前跟人家買愷他命剩下之空瓶；至於持有第一級毒品海洛因部分，他雖然在丁○○寄放後打開來看過，但因為他從未施用過海洛因，遂以為是愷他命，嗣後被警察查獲時，丁○○告知紅色手提袋內裝的是愷他命，並表示既然他前已遭裁定觀察、勒戒被通緝準備執行，希望他能承認紅色手提袋內的毒品係自己所有，他才在警詢中承認該毒品係自己所有，事後被起訴後才知道係海洛因云云。
二、經查：㈠關於轉讓第三級毒品愷他命部分：
被告於92年10月22日下午11時無償轉讓愷他命1瓶供丙○○施用，員警於丙○○昏睡之房間內扣得瓶裝愷他命1小瓶（淨重0.42公克，驗餘淨重0.38公克），係被告轉讓給丙○○施用剩餘之物等情，業據證人丙○○於警詢中陳述明確（見92年度偵字第22322號偵查卷第25-26頁）；並於偵查中結證稱：「（問：你的毒品何來？）（答：己○○給我的，那K他命是92年12月22日晚23時他給我施用，東西放在他家桌上，他有同意給我用）（問：在你的房內的K他命是你的否？）（答：是嚴的。我有吸。）（問：如何吸？）（答：用香煙吸。當時有採尿）」（見93年度偵字第5158號偵查卷宗第
7頁）；而證人即承辦員警戊○○於本院審理時，亦結證稱：「（問：製作筆錄時，有無問丙○○在他房間裡的毒品是誰給他的？）（答：丙○○有說是己○○拿給他的？）（問：當時有無繼續追問『拿給他吸』是什麼意思？）（答：好像就是跟他要，丙○○說的意思好像是無償轉讓，朋友之間給的。）」（見本院卷一第131頁背面）；參以丙○○被查獲當天採尿送驗結果，確實呈現愷他命陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月5日濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（見本院卷一第166頁），顯見被告確有於上開時、地無償轉讓丙○○施用第三級毒品愷他命之犯行。證人丙○○於93年12月30日在本院審理時否認當晚有施用愷他命，己○○亦無轉讓愷他命等證詞，顯與上開證述及鑑驗報告不符，無非係事後卸責之詞，不足採信。
㈡關於持有第一級毒品海洛因部分：
⒈被告從未有施用第一級毒品海洛因之前科，此有臺灣高等法
院被告全國前案紀錄表1份在卷供參，而被查獲當時採集之被告尿液亦未呈現嗎啡、可待因陽性反應，則扣案紅色手提袋內之第一級毒品海洛因是否係被告所有，已非無疑。又在臺北市○○○路○段○○號6樓之1被告住處所查獲丙○○施用剩餘之愷他命1瓶（淨重0.42公克，驗餘淨重0.38公克）、被告所住房間內之化妝台上所查獲之愷他命1小包（淨重9.69公克，驗餘淨重9.56公克），經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，該瓶及該 包愷 他命均具有Ketamine、Caffeine成分，確與在該紅色手提袋內所查獲之愷他命1大包（淨重
34.81公克，驗餘淨重34.63公克）成分不同（除Ketamine、Caffeine成分外，另有Fluoxetine成分），此有該局93年1月7日刑鑑字第0920208051號鑑驗通知書附卷可佐（見92年度偵字第22322號偵查卷第191頁），顯見該紅色手提袋內之愷他命1大包與化妝台上之愷他命1小包、丙○○施用剩餘之愷他命1瓶可能即非同一人所有。況丁○○與被告一同被查獲後所採集之尿液送驗結果，確曾嗎啡、可待因陽性反應，此有明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告書（見93年度毒偵字第979號第29頁）及法務部法醫研究所94年4月20日法醫毒字第0940001623號函文（見本院卷二第154頁）各1紙附卷可稽，丁○○亦因此案逃亡而被通緝在案，此業經本院依職權調閱93年度毒偵字第979號偵查卷宗核閱屬實；參以證人丙○○於本院審理時結證稱：「（問：在搜索現場有無人承認手提袋的東西是誰的？）（答：現場沒有，到警察局時仍在互相推卸。）（問：在警察局互相推卸的情形？）（答：他跟丁○○，像戊○○說的，己○○精神狀態不好，丁○○先說東西是己○○的，然後己○○說東西是丁○○的。）」（見本院卷一第136頁）；另證人即本件被告原委任之辯護人即乙○律師，亦於本院審理時結證稱係丁○○委任他擔任本件被告之辯護人，丁○○共交付他12萬元，擔任包括本件在內其他共4件之被告刑事案件之辯護人等情（見本院卷一第53頁、卷二第205頁）。綜此，丁○○與被告非親非故，卻出錢替被告聘請乙○律師，辯護被告所涉本件毒品及以前所涉其他刑事案件，丁○○與被告在警局互推該紅色手提袋係對方所有，以及丁○○尿液送驗確呈嗎啡、可待因陽性反應等情，顯見本件被查獲之紅色手提袋內所裝毒品，確係丁○○所有。
⒉被告雖辯稱在丁○○寄放該紅色手提袋後曾打開來看過，但
因為從未施用過海洛因，遂以為是愷他命，依「所知輕於所犯應從其所知」之法理，應依持有愷他命論罪，然因現行法並未處罰持有第三級毒品之行為，即應為無罪云云。惟查，該紅色手提袋為丁○○所寄放，已如前述。再查，丁○○所寄放之海洛因淨重98.65公克，市價逾數十萬元，此寄放物既有如此高之市價，衡情丁○○應不可能隨意寄放，如欲寄放亦必告知被告所寄放者係何物，以便被告知悉後妥善保管，否則將因被告不知悉而隨意處置，以致屆時可能無法原物歸還。另查，被告既自陳在丁○○寄放該紅色手提袋後打開來看過，且自白確有施用第三級毒品愷他命之犯行，則以被告施用毒品所得之常識，對於海洛因係白色粉末、愷他命係白色微細結晶之顯然差異，衡情應有所知悉。況被告既將自己所施用之愷他命任意放置於房間內之化妝台上，卻將丁○○所寄放之紅色手提袋慎重的放置在衣櫃內，亦可見被告知悉該紅色手提袋內置放有價格昂貴之海洛因毒品。是被告上開所辯，尚無可採。
⒊綜此，應認被告住處所查獲之紅色手提袋確為丁○○所寄放
，而該袋內所查獲之毒品，經送法務部調查局鑑驗結果，確有5包毒品含有第一級毒品海洛因成分（淨重98.65公克，驗餘淨重97.90公克），此有該局93年5月6日調科壹字第020006352號鑑定通知書附卷可查（見92年度偵字第22322號偵查卷第187頁）。被告既知悉該毒品為海洛因，竟仍受託寄放而加以持有，顯見被告確有持有第一毒品之犯行。
㈢綜上所述，被告確有於92年10月22日下午11時無償轉讓愷他
命1瓶供丙○○施用，並於翌日凌晨許受丁○○委託寄放而持有該紅色手提袋內之第一級毒品海洛因，被告上開所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第8條、第11條業於92年7月9日經修正公布，於93年1月9日開始施行，其中第8條第6項、第11條第4項分別增訂：轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，行政院據此訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於93年1月7日發布施行，其中第2條第1項第1款規定轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品，淨重5公克以上。本件被告持有之第一級毒品海洛因淨重為98.65公克，已逾前開加重其刑之標準，經比較新舊法，自以舊法無加重規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利之修正前毒品危害防制條例之規定論處。是核被告所為，係犯92年7月9日修正公布前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第一級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其中就持有第一級毒品罪部分，公訴意旨認被告犯係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪（起訴書認被告係該當販賣第一級毒品罪，經公訴人於本院審理時當庭變更為意圖販賣而持有第一級毒品罪，基於檢察一體之原則，自以變更後之罪名為準據），尚有未洽，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款後段之規定告知被告變更法條之意旨，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，應變更起訴法條。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所述之前科，甫於88年2月11日假釋縮刑期滿，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷供參，則被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌：⑴被告本身已有毒癮而未曾戒除，猶無償轉讓第三級毒品予原無施用毒品慣行之丙○○施用，以及明知丁○○所委託寄放之物為第一級毒品海洛因，猶加以受託寄放而持有之犯罪動機、手段與目的；⑵轉讓丙○○施用之毒品數量非鉅，數量亦僅有1次，以及持有之第一級毒品數量龐大，顯將助長他人施用毒品之危險，造成社會治安及他人身體健康之戕害；⑶犯後仍飾詞卸責，難稱有悔意之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案如附表一、二所示之物，係查獲之毒品，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案安非他命吸食器1組、愷他命分裝瓶19瓶、分裝袋18個、磅秤1台及紅色手提袋1個等物，既非違禁物，亦非被告所有供本件犯罪所用或所得之物，本院即無從宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於92年10月22日晚間，向姓名、年籍均不詳綽號「PETER」之成年男子，以4萬元之代價，購買淨重約44.92公克之第三級毒品愷他命（驗餘淨重35.01公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪嫌（起訴書認被告係該當販賣第三級毒品罪，經公訴人於本院審理時當庭變更為意圖販賣而持有第三級毒品罪，基於檢察一體之原則，自以變更後之罪名為準據）。惟查，被告係於92年10月21日下午與姓名、年籍均不詳綽號「奧迪」之成年男子，各出資新台幣2萬多元向姓名、年籍均不詳綽號「PETER」之成年男子，合資購買50公克之第三級毒品愷他命，一人分得25公克以供自己施用，該紅色手提袋內之愷他命1大包（淨重34.81公克，驗餘淨重34.63公克）係丁○○所寄放，均已如前述，公訴意旨認被告係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪嫌，即有未合，而現行法亦未就持有第三級毒品有處罰之明文。此外，本院復查無其他證據證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行。然公訴意旨認此部分與前述論罪科刑之持有第一級毒品罪間有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正公布前毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、現行毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務。
中華民國94年7月20日
刑事第七庭審判長法官梁耀鑌
法官蔡正雄法官林孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官蔡宏志中華民國94年7月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
附表一：
①愷他命1瓶（淨重0.42公克，驗餘淨重0.38公克）。
②愷他命1小包（淨重9.69公克，驗餘淨重9.56公克）。
附表二：
①愷他命1大包（淨重34.81公克，驗餘淨重34.63公克）。
②毒品海洛因5包（淨重98.65公克，驗餘淨重97.90公克）。