裁判字號：臺灣臺北地方法院91年自字第517號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：業務過失重傷害
臺灣臺北地方法院刑事判決91年度自字第517號自訴人 謝伊杰
國民法定代理人兼承受訴訟人辛○○自訴人丙○○
國民共同自訴代理人 陳益盛 律師
盧立仁 律師被告甲○○
國民丁○○
國民庚○○
國民己○○
國民共同選任辯護人 劉紀翔 律師上列被告因業務過失重傷害案件，經自訴人提起自訴，及台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦（91年度偵字第17396號），本院判決如下：
主文甲○○、丁○○、庚○○、己○○均無罪。
理由
一、本件自訴意旨略以：㈠犯罪事實如附件，自訴人謝伊杰主張被告甲○○、丁○○、
庚○○、己○○涉犯業務過失重傷害罪，自訴人丙○○主張被告甲○○涉犯業務過失重傷害罪及被告四人遺棄罪（自訴人丙○○自訴被告丁○○、庚○○、己○○業務過失重傷害罪部分，業經撤回自訴，詳見本院卷2第109頁，附此敘明）。
㈡證據：自訴人丙○○之生產時間表、丙○○診斷證明書、謝
伊杰重大傷病證明申請書、行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定書、民國（下同）90年8月2日馬偕紀念醫院會議紀錄、本院92年3月20日訊問筆錄、馬偕紀念醫院新生兒出生紀錄單、謝伊杰診斷證明書、剖腹產適應症健保給付項目、嘉義長庚醫院婦產科教學圖書館網路資料、行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定書影本各一份。
二、程序方面：㈠經查自訴人謝伊杰於91年7月19日提起本件自訴後，業於93
年12月10日死亡，有相驗屍體證明書、戶籍謄本影本一份可稽（本院卷2第100、101頁），嗣由自訴人之直系血親尊親屬辛○○承受本件自訴，合先敘明。
㈡次查自訴人謝伊杰、丙○○於91年1月7日向台灣台北地方法
院檢察署提出刑事告訴，指訴被告涉犯刑法第284條第2項業務過失重傷害罪，有刑事告訴狀在卷可按；而該罪依刑法第287條規定，為告訴乃論罪，從而自訴人復於91年7月19日提起本件自訴，丙○○其後並追加主張被告涉犯遺棄罪，因屬數罪，則依刑事訴訟法第323條第1項規定，本件自訴自屬合法，併予敘明。
三、兩造不爭執之事實：㈠自訴人丙○○因不孕症，於89年10月間，接受馬偕醫院婦產
科主治醫師即被告甲○○所主持之人工受孕手術而懷有雙胞胎（即 謝伊妮 、謝伊杰）。於丙○○懷孕期間，所有產檢工作均由被告甲○○負責處理。
㈡丙○○於90年6月19日住進馬偕醫院安胎，於90年7月6日凌
晨1時30分即妊娠32週時，因腹痛、羊水流出而出現早產徵兆，其夫辛○○告知當時值班護士 林美芳 及值班醫師乙○○後，乙○○醫師診斷丙○○即將生產，乃於上午1時45分，將丙○○送入產房待產，並由馬偕醫院護士即被告丁○○照護，當日產房值班醫師為被告庚○○、己○○。
㈢甲○○於上午6時30分，進產房對丙○○做初步檢查後，表
示產道已全開，胎兒已下產道，應自然生產，不宜以剖腹生產。嗣後丙○○在使用真空吸引器協助的情況下，於上午7時4分順利產下女嬰謝伊妮，但自訴人謝伊杰則發生生產困難，延至7時50分才娩出，且謝伊杰出生時沒有哭聲，經送至小兒加護病房救治，結果謝伊杰因嬰兒腦性痲痹而殘障，聽力喪失、無法自行吞嚥、全身癱瘓，有丙○○診斷證明書、謝伊杰全民健康保險重大傷病證明申請書、謝伊杰診斷證明書影本各一份為證（本院卷1第8、245、92頁）。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
五、自訴人謝伊杰自訴業務過失重傷害部分：㈠本件爭點在於：被告甲○○等四人，未對自訴人丙○○採行
剖腹產之不作為，是否有業務上之過失，造成謝伊杰受到重傷害。至於其檢驗標準則如下列三點：
⒈本件自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，是否為被告甲○○等人在客觀上可預見。
⒉被告等人未對丙○○採行剖腹產之不作為，與謝伊杰罹患
腦性痲痹之結果間，是否具有因果關係，且為被告甲○○等人在客觀上可預見，並與一般生活經驗相符合。
⒊被告等人在照護自訴人丙○○娩出謝伊杰之產程中，是否
並未遵守一般公認之臨床醫療行為準則，同時並未正確地保持相當方式與程度之注意。
㈡自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，不具客觀預見可能性：
⒈本院認為，由於醫學科技之發展，人類「定做生命」之可
能性正逐步實現，在本件而言，自訴人丙○○可以選擇進行人工受孕，以改變原本不孕之自然狀況，並且可以進行產前檢查，以篩選健康的胚胎，同時可以在發現胚胎不正常時，選擇人工流產。然而「定做生命」之結果，卻也有可能產生「瑕疵」，在本件而言，即為新生兒即自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹而殘障。在過往醫學不發達之年代，人類面對不孕症以及「生命的瑕疵」，只能認為這是老天爺的意思，聽任自然世界物競天擇法則之運作，默默承受一切殘酷後果。但是在科學昌明之今日，人類則認為，既然現代生殖科技使得人類有能力「定做生命」，那麼當「定做」過程出差錯時，必須有人就此負責。這是社會倫理觀念變遷之結果，因此本於同理心之體認，本院固然理解此種價值判斷。
⒉然而當自訴人主張，國家應發動刑罰權，以處罰被告等四
人時，本院則認為，刑事處罰為法律制度中最嚴厲之制裁，因此就犯罪構成要件之該當性，必須嚴格加以認定，從而與民事損害賠償責任成立之認定不同。因此自訴人謝伊杰腦性痲痹之結果，必須是任何一個有良知與理性而小心謹慎之人，處在與被告等人同一情狀下，可預見該項結果之發生，且該項結果又未超出一般生活經驗之外者，本院始得對被告等人施以最嚴厲之刑事制裁。
⒊經查目前醫學上仍無法診斷胎兒在產前是否有腦性痲痹之
可能，且丙○○在產前檢查無異狀，生產前狀況也在監控中，業經行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定無誤，有該署91年6月26日衛署醫字第0910041538號函在卷可證（鑑定意見第1點、91年度他字第308號卷第41頁反面）。
此外依據吾人一般生活經驗應可認為，縱使生殖醫學高度發達，但是生命之奧祕，仍非人類所能全面理解，造物者之安排，畢竟並非萬物之靈所能探究。從而據此足證，自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，不具客觀預見可能性。㈢「被告等人未對丙○○採行剖腹產之不作為」，與「謝伊杰
罹患腦性痲痹之結果」間，不具備因果關係，亦非被告等人所能預見：
⒈經查生產過程中，因難產、缺氧、窒息、臍帶繞頸等情形
，均有可能導致腦部的傷害，可能造成胎兒腦性麻痺；又依Williams文獻（表39-4）記載，胎兒腦性麻痺大部份和生產無關，業經行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定無誤，有該署92年10月16日衛署醫字第0920212369號函一份在卷可按（鑑定意見第1、5點、本院卷2第26頁）。從而腦性痲痹之發生原因既有各種可能，又因為目前醫學上仍無法診斷胎兒在產前是否有腦性痲痹之可能，已如前述，因此據此足證，依照目前醫學水準，無法在產前診斷胎兒發生腦性痲痹之原因，並採取必要之預防措施。
⒉次查根據Williiams產科學所載，剖腹生產和腦性麻痺無
關，意即剖腹生產並不會減少腦性麻痺之發生；且依該項文獻（1049頁）所記載，選擇剖腹生產不會較自然生產可避免腦性麻痺；本件自訴人謝伊杰之腦性麻痺，在現行醫學上，無法事後檢查是因生產過程造成或母體懷孕時即已形成，或在懷孕當中發生的，但以現有的資料記載，沒有發現在生產過程中可能會造成謝伊杰之腦性麻痺的因素，業經行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定無誤，有該署
91年6月26日衛署醫字第0910041538號函（鑑定意見第2點、91年度他字第308號卷第41頁反面）、92年10月16日衛署醫字第0920212369號函各一份在卷可按（鑑定意見第5、9點、本院卷2第26頁）。從而據此足證，未行剖腹產與腦性痲痹之間，欠缺自然科學與經驗法則上之因果關係，從而根據刑法上之因果關係條件理論加以判斷，二者之間，即欠缺因果關係。且被告等人既無法在產前預知謝伊杰罹患腦性痲痹之可能，則在客觀上亦無從預見未採行剖腹產之不作為，將導致謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，因此就該項因果歷程並無預見可能性。
⒊再查自訴人丙○○僅因「懷孕前身材嬌小，且屬頭次懷胎
，而且又是雙胞胎，甚且丙○○之姊妹均以剖腹方式生產」等理由，即認為如不採行剖腹產，即會發生自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，惟查如此推論，實屬臆測。本院固能體認自訴人所遭遇之痛苦，然查本件被告未行剖腹產之不作為，與謝伊杰腦性痲痹之結果間，其因果關係之建立，必須經過嚴格條件理論之檢驗，不得以事後假設取代之。是自訴人此部分主張，並無理由。
⒋又查被告甲○○雖曾於90年8月2日馬偕紀念醫院醫療說明
會時說明：「目前醫療上生產時胎兒是否處正常狀態，多由胎心音來判斷，器官之功能性好壞事前亦難以預測，且胎兒每個禮拜均會有變化，胎兒情況有異常，80%係產前即發生，而剖腹產只能避免20%」等語，有會議記錄一份在卷可證（本院卷2第5頁）。惟查被告甲○○僅說明，以剖腹產之方式，避免胎兒異常之可能性為20%，但並不能據此認為凡是剖腹產即能100%完全避免胎兒之異常，從而不能據此認為，本件被告如對自訴人丙○○施以剖腹產，即可完全避免自訴人謝伊杰罹患腦性痲痹之可能性。
㈣被告等四人並未違反客觀注意義務：
⒈經查本件經行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定結果認為：
⑴雙胞胎胎位皆在頭位，根據Williams產科學所載：第一
位胎兒是頭位時，採自然生產並不會較剖腹生產危險，故本案並無行剖腹生產之必要性。第二位胎兒出生時間較第1胎生產時間的差距長短，若在監控下，亦無危險。嬰兒腦性麻痺只有22%伴隨出生時有呼吸窘迫，而這些例子都伴隨有其他胎兒或母親的問題，因此認為不完全是因胎兒生產時呼吸窘迫所造成。謝伊杰在出生時Apgar4分轉6分，根據Williams產科學所載：Apgar在第5分鐘時小於3分，腦性麻痺的危險會增加，但若是6分，則不會明顯增加其危險。因此，本案採自然生產並無不妥。生產過程無異狀，生產的Apgar分數亦無資料顯示會導致現況。
⑵又孕婦破水後醫師即予內診、超音波及胎兒監視器檢查
，認為可以自然生產，而定時的對產程加以監控。生產時婦產科醫師及小兒科醫師皆在第一線上處理，由文獻Williams產科學所載，雙胞胎的第2位在生產時較會出現呼吸窘迫的現象，因此Apgar分數較低很常見，本病例在出後的處理，包括立即插管及用氧氣，呼吸器及採用抗抽筋藥物等措施，應屬合理之醫療行為，負責醫師及護士都及時處理。因此，負責醫師、護士在處理時間上並無疏失。有該署91年6月26日衛署醫字第0910041538號函在卷可證（鑑定意見第3、4點、91年度他字第308號卷第41-42頁）。
⒉次查本件經行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定結果認為：
⑴本件生產時狀況還好，沒有明顯人為處理的疏失會導致胎兒腦性麻痺。
⑵國內外皆有因臍帶繞頸導致胎兒腦部缺氧而成為腦性麻
痺的案例。不過並不是臍帶繞頸者皆會腦性麻痺，必須是很嚴重的情況才會。產鉗與其空吸引器的使用都是在幫助產的進行，適當的使用不會引起腦性麻痺。可是，必須用到這些器具的生產通常是因為其他原因而比較不順利者，也就是本身比較有可能有併發症者。
⑶Williams教科書（801頁）上，一致認為雙胞胎第二胎
兒與第一胎兒出生間隔的時間，與嬰兒預後無關。平均時間差異報導為11分鐘至21分鐘，但病患丙○○已經超過50分鐘，顯然已有過長時間，所以醫師用真空吸引生產。
⑷只有在婦產科醫師判斷胎兒狀況有可能不佳時，才會安
排小兒科醫師在產房待命，以便處理緊急狀況。常見的原因例如胎兒週數不足、體重過輕、胎兒心跳不正常等等情形。
⑸依丙○○產檢之身體狀況，無不適宜自然生產或剖腹生
產之情形。有該署92年10月16日衛署醫字第0920212369號函一份在卷可按（鑑定意見第5-8、10點、本院卷2第26-27頁）。
⒊從而在自訴人丙○○分娩前，被告等人既不可能在客觀上
預見謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，且未採行剖腹產與腦性痲痹之間復不具備因果關係，該因果歷程亦非被告等人所能預見，已如前述，則參酌前揭鑑定結果意見，本院認為被告等四人在丙○○生產時所採取之措施，業已遵守一般公認之臨床醫療行為準則，同時亦已正確地保持相當方式與程度之注意。且丙○○係孕有雙胞胎，並於90年7月6日上午7時4分，先順利產下健康女嬰謝伊妮，從而被告等人如於自訴人丙○○之生產過程中，未遵守一般公認之臨床醫療行為準則，亦未正確地保持相當方式與程度之注意，則該不當業務行為，理當對雙胞胎產生相同不良結果；豈有可能於同一產程中，竟先後娩出健康之謝伊妮與罹患腦性痲痹之謝伊杰？因此面對造物者之此項安排，吾人只能謙卑地承認，生命之奧祕，實非科學所能探究；吾人無從得知，在本件「定做生命」之過程中，究竟是因新生命本身染色體異常或其他不可知原因而造成先天性殘障，或者如被告等人採行剖腹產，即絕對能避免此一不幸結果。然查本院可以肯定的是，在不能確定腦性痲痹發生原因、以及不能在產前百分之百偵測罹患腦性痲痹之前，被告等人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；其不採行剖腹產之不作為，並不具備客觀上及主觀上注意義務違反性。因為被告等人畢竟並非造物者，而只是醫生與護士，客觀上無法就「定做生命」之結果，負擔無瑕疵之保證責任，從而本院自不能課以被告等人超出其個人主觀能力之注意義務。是自訴人此部分之主張，亦無理由。
⒋又查馬偕紀念醫院92年1月9日所出具之謝伊杰診斷證明書
，雖載明：「病人因周產期急救，致腦性痲痹，目前無法坐，無法自行吞嚥，咳痰困難，飲食經由胃造廔，咳嗽依賴抽痰機，多次因下呼吸道感染住院，中耳炎併中耳積水，曾手術裝導管」（本院卷1第92頁）。惟查該項證明書僅足以證明謝伊杰之所以罹患腦性痲痹，係因周產期急救所致，但據此尚不足以證明被告甲○○等人有何未遵守一般公認臨床醫療行為準則之情形。從而自訴人雖聲請訊問出具該診斷證明書之馬偕紀念醫院小兒科醫師 許瓊心 ，惟查許瓊心既為小兒科醫師，僅能證明謝伊杰之所以罹患腦性痲痹，係由於生產前後約一星期之間相關急救所致，並不能證明被告甲○○等人於生產當時有何未遵守一般公認之臨床醫療行為準則之情形，故本院認為並無傳訊許瓊心醫師之必要，附此敘明。
⒌又查自訴人丙○○雖主張，自懷孕初始即一再向被告甲○
○表示欲剖腹產，惟查剖腹產前須遵守一定程序如禁食六至八小時等規範，而丙○○既於妊娠32週時早產，則於生產當日，被告甲○○等人當然無從事先準備剖腹產手術，而必須再度詢問自訴人丙○○及辛○○之意見及相關禁食問題。且查丙○○於90年7月6日凌晨2時5分表示欲自然產，有產程進展記錄單影本一紙附卷可稽（本院卷1第174頁），並為被告丁○○所陳（本院卷2第114頁）。又查證人乙○○即馬偕紀念醫院住院醫師亦到庭結證稱：「我跟病人解釋她二個胎位都正常，可以自然生產，病人跟家屬討論後，有決定可以嘗試自然生產，所以安胎藥就停掉，詳細資料都有記載在病歷上面……胎位正以醫學上來講自然生產會比開刀安全。我說的時候產婦跟先生都有在場……自然產恢復性比較高，開過刀會產生沾粘子宮破裂，因為縫合傷口再撐大，日後再懷孕，子宮收縮可能會產生破裂。開刀當時有可能產生大量出血，自然產這個情形很小」等語（本院卷1第302、304-305頁）。另查證人戊○○
即馬偕醫院婦產科產房護士亦於本院審理時結證稱：「乙○○當時照完超音波後有跟產婦及先生解釋目前情況，回到護理站時告知我們產婦他們要自然生產，後來他先生就來護理站填寫自然生產同意書和一些小孩子的出生時的基本資料及預防注射的單子……（你說她先生來護理站填寫自然生產同意書的時間？）2點左右」等語（本院卷1第307頁），足證自訴人當時決定採行自然產。
此外復查無自訴人辛○○所簽署之「手術自費同意書」及「麻醉同意書」，並無證據足以證明自訴人表示欲剖腹產。再者縱使丙○○確實曾經表示欲剖腹產，惟查並無證據足以證明，丙○○如行剖腹產，所娩出之嬰兒謝伊杰即會健康正常，已如前述，是自訴人此部分主張，並不可採。
㈤另查自訴人雖聲請訊問行政院衛生署醫事審議委員會鑑定委
員，以查明「關於案情概要部分之認定依據為何？為何與本案審理中所陸續顯現之證據有不符之情形？有無查明本案醫生及護士有何不作為之行為？其認定無因果關係及無疏失之基礎及依據為何？是否全部委員均同意本案鑑定書？有無反對意見？」等情，並聲請鑑定委員攜帶Williams文獻及鑑定資料到庭接受詢問。惟查前揭鑑定意見，僅提供本院醫療專業意見，至於被告等人有無過失及因果關係之認定，則屬本院之職權；此外鑑定委員是否有反對意見，亦與本院之判斷無關。是自訴人此部分之聲請，本院認為並無調查之必要，亦此敘明。
六、自訴人丙○○自訴被告甲○○業務過失重傷害部分：經查被告甲○○並無業務過失行為，已如前述，則縱使自訴人因產下腦性痲痹兒、及生產過程遭受心裡上不可磨滅之重傷害，亦與被告之行為無相當因果關係，爰亦為無罪之諭知。
七、自訴人丙○○自訴人被告四人遺棄部分：㈠按刑法第294條第1項後段之消極遺棄罪，係指依法令或契約
負有扶助養育或保護之義務者，對於無自救能力之人，消極地不予生存上所必要之扶助養育或保護，致使被遺棄者處於生存危險之境地。
㈡經查本件馬偕紀念醫院依醫療契約，對於自訴人有診療、治
療、保護、扶助之義務，且丙○○待產期間，並無異狀，馬偕醫院相關人員依據醫療常規，已為丙○○做內診、超音波與胎心音監視器檢查、監視紀錄產程進展等，被告丁○○亦固定檢視丙○○之狀況，為自訴人丙○○、辛○○所自陳（本院卷1第153頁、157頁、167頁）。
㈢次查：
⒈被告甲○○亦陳稱：「破水時林醫生有打電話告訴我大概
一點時，我確實的指示是跟病人解釋在醫療上這是可以自然生產的，假如病人明確選擇剖腹生產時，就通知相關人員並準備病人後送剖腹生產。沒有得到病人明確回答前，送往產房待產」等語（本院卷第160頁）。
⒉被告丁○○則陳稱：「從破水到產房二點前我沒有接觸到
產婦，我都是在護理站整理病歷，我交班後收到的訊息她是要來產房自然生產的。她先生填完自然生產同意書後我才跟產婦有接觸。她的確有說過要剖腹生產，但是這是一般產婦痛起來都會表示的意見。如果確定要剖腹生產一定要先生跟產婦二人同意，當時並沒有明確表示要剖腹生產。她從來沒有說要找值班醫生，他只有說他痛的受不了了，找任何壹個值班醫生開刀都可以，我沒有把她的狀況告訴值班醫生。她大概六點確定要剖腹生產，我們才請值班醫生通知甲○○」等語（本院卷1第161頁）。
⒊被告庚○○則陳稱：丙○○做超音波時， 伊有 在旁邊看二個寶寶胎位都是正的等語（本院卷1第160頁）。
⒋被告己○○亦陳稱：二點時有請護士幫他裝胎兒監視器，
二點到六點之間，我們值班醫生都會不定時去看待產的產婦等語（本院卷1第171頁）。
㈣綜上所述，足證自訴人雖屬於無自救力之人，非待他人之救
助，即無法排除對於自己生命所構成之危險，而不能維持其生命；惟查自訴人既身處醫院之內，且被告甲○○等人均已遵循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，衡情並非處於具有生存危險之境地，核與前開遺棄罪之構成要件不符。
㈤末查自訴人丙○○亦自陳：「我只是覺得怎麼我最需要醫生
出現時，都沒有人來關心我，我一直覺得我是雙胞胎，又是甲○○口中的高危險群，我真的沒有辦法理解這就是高危險群產婦所應該受到的待遇。如果說半夜甲○○沒有辦法來我覺得至少要有個醫生出面來了解狀況而不是護士小姐在那裡作主。據我知道一開始我破水時護士有聯絡甲○○，甲○○叫護士跟我說我的情形可以自然生，但是甲○○他的說法是說到了六點才聽到護士小姐說要剖腹他才過來，我不知道這中間的過程是如何，因為我有一直要求要剖腹。我們在做協調會時甲○○承認破水時他有接到醫院通知，他要護士試著說服我自然生，我覺得基於醫生的道德他不應該整個過程完全置之不理」等語（本院卷1第151頁）。惟查據此僅足以證明，當自訴人丙○○於生產之際，因面臨不可知之產程而發生恐慌不安情緒時，被告等人確實未對於丙○○予以妥善安慰與情緒上支持，而在醫病關係之處理上有疏忽照顧之情事；但據此並不能證明，被告等人主觀上即有遺棄之故意，亦不能證明客觀上使自訴人丙○○生命法益受到侵害的危險機率升高。是自訴人此部分主張，亦無理由。
七、綜合上述，本件自訴人謝伊杰、丙○○主張被告等人涉犯業務過失重傷害罪部分，本院認為被告不採行剖腹產之不作為，並不具備客觀注意違反性，且謝伊杰罹患腦性痲痹之結果，亦不具備客觀可預見性；至於自訴人丙○○主張被告涉犯遺棄罪部分，本院認為自訴人並未陷於生存危險之境地。此外復查無其他證據足認被告有何業務過失重傷害及遺棄犯行，則揆諸前開說明，應認為不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決；再移送併辦部分，與本院自訴犯罪事實相同，本院爰一併審理。
八、應適用之法律：依刑事訴訟法第343條、第332條、第301條第1項。中華民國94年7月20日
刑事第三庭審判長法官劉慧芬
法官歐陽漢菁法官邱琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林素霜中華民國94年7月25日附件：自訴意旨總整理狀
壹、犯罪事實及理由㈠被告甲○○業務過失重傷害謝伊杰部份：
⒈查自訴人丙○○因有不孕症，於89年10月間，接受馬偕醫
院婦產科主治醫師即被告甲○○所主持之人工受孕而懷有雙胞胎（即謝伊妮、謝伊杰）。於告訴人懷孕期間，所有產檢工作由甲○○醫師負責處理，且該兩子懷孕期間各種檢查，均顯示該男女雙胞胎兒發育一切正常。丙○○懷孕前身材嬌小（148公分高，38公斤重），且屬頭次懷胎，而且又是雙胞胎，甚且丙○○之姊姊及妹妹均以剖腹方式生產，為求母親及小孩之安全生產考量下，在產前檢查期間，均以剖腹生產方式與甲○○醫師溝通同意處理，丙○○及家人亦願意自行給付因剖腹產手術之相關醫療費用，且丙○○並無任何不適宜接受剖腹生產之醫學原因（自證3，第4頁第6行）；此點，被告甲○○早已知悉且未拒絕剖腹生產之要求。丙○○後遂於90年6月19日住進馬偕醫院安胎。
⒉被告甲○○身為馬偕醫院婦產科醫師，與產婦丙○○間屬
醫病關係，對於產婦丙○○負有保證人地位，本應窮盡其知悉之醫學方法降低產婦及胎兒之風險。被告甲○○明知「生產過程中，因難產、缺氧、窒息、臍帶繞頸等情形有可能導致腦部的傷害」（自證3，第3頁倒數第5至4行）、「雙胞胎的第二位在生產時較會出現呼吸窘迫的現象」（自證3，第6頁第12至13行）、「胎兒情況有異常80％係產前即發生，而剖腹產能避免20％」（自證4），且產前檢查時即已知悉丙○○剖腹產之要求，於90年7月6日凌晨1點多亦接到馬偕醫院林醫師之電話說「產婦現在破水進入產程，產婦要求自費剖腹生產」（自證5，鈞院92年3月20日訊問筆錄第12頁）。豈料，於90年7月6日凌晨1時30分丙○○開始陣痛時至凌晨4時30分產道全開之三小時第一產程間（自陣痛開始至產道全開謂之第一產程）（自證6），均未安排或指示安排諸如麻醉等剖腹產之準備手續。被告甲○○明知剖腹產可以避免20％胎兒異常情況之機率，已預見風險之存在，亦明知降低風險之方法（即採取剖腹產），卻未採取剖腹產。依刑法客觀可歸責性理論，被告甲○○預見風險之存在，亦明知降低風險之方法，卻未採取降低風險之行為，導致風險實現，其不作為之行為對於謝伊杰之腦性麻痺重傷即屬有因果關係。且被告甲○○對於重傷結果負有注意義務，有注意之能力，卻未注意，過失之責無可推卸，應成立業務過失重傷罪。另馬偕醫院小兒科許瓊心醫師所開立之謝伊杰甲種診斷證明書亦稱：「病名：嬰兒腦性麻痺；醫師矚言：病人因周產期急救致腦性麻痺。」（自證7）足證謝伊杰之腦性麻痺重傷可歸責於被告甲○○。
⒊產程遲滯（或稱產程進展不良）係屬剖腹產適應症，且為
健保所給付之剖腹產適應症項目（自證8），第二產程係自產道全開至胎兒娩出之重要階段，第二產程初產婦超過二小時即屬產程遲滯（自證9），產程遲滯之胎兒發生缺氧、窒息、麻痺之機率增高（參自證9）。本案丙○○於90年7月6日凌晨4時30分產道全開，遲至90年7月6日7時50分謝伊杰方娩出，第二產程長達3時20分（參自證6），已屬產程遲滯。被告甲○○90年7月6日凌晨一時至六時間身在家中，接獲乙○○醫師電話後，除未依丙○○要求安排剖腹產外，且凌晨4時30分丙○○產道全開時亦未趕至醫院接生，卻遲至6時42分方到醫院為丙○○內診，謝伊杰產程遲滯已二小時餘，發生缺氧、窒息、麻痺之機率增高，被告甲○○之不作為造成產程遲滯，製造法所不容許之風險，增加了謝伊杰腦性麻痺之機率，導致風險實現。足見謝伊杰腦性麻痺之結果與被告所製造之風險有因果關係，謝伊杰腦性麻痺之結果顯可歸責於被告未安排剖腹產及未到醫院接生造成產程遲滯之不作為，被告甲○○構成業務過失重傷害。
㈡被告丁○○業務過失重傷害謝伊杰部份：
按丙○○於90年7月6日01：30開始陣痛、破水，被告丁○○為當時值班護士，於凌晨一點多至六點之間，知悉丙○○要求剖腹產之意願明確，且辛○○已簽立「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，竟偽稱其沒有被明確告知欲剖腹產之決定，而未安排剖腹產手術之準備。於凌晨04：30丙○○產道全開第二產程開始時，亦未通知甲○○醫師或值班醫師，造成丙○○第二產程遲滯，製造法所不容許之風險，增加謝伊杰腦性麻痺之機率，謝伊杰腦性麻痺之結果可歸責於被告丁○○未安排剖腹產手術之準備及未通知醫師到醫院接生而造成產程遲滯之不作為，且被告丁○○對於謝伊杰之重傷結果負有注意義務，有注意之能力，卻未注意，應成立業務過失重傷罪。
㈢被告庚○○、己○○業務過失重傷害謝伊杰部份：
被告庚○○、己○○為90年7月6日馬偕醫院婦產科產房值班醫師，對產婦丙○○負有保護義務，其等明知產婦丙○○要求剖腹產之意願明確，且辛○○已簽立「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，竟未安排剖腹產之準備，且於凌晨04：30丙○○產道全開第二產程開始時，未安排接生，亦未通知甲○○醫師，造成丙○○第二產程遲滯，製造法所不容許之風險，增加謝伊杰發生缺氧、窒息、麻痺之機率，謝伊杰之腦性麻痺可歸責於被告庚○○、己○○之未安排剖腹產之準備、未安排接生、未通知甲○○醫師之不作為，且被告庚○○、己○○對於謝伊杰之重傷結果負有注意義務，有注意之能力，卻未注意，過失之責無可推卸，應成立業務過失重傷罪。
㈣被告甲○○遺棄及過失重傷丙○○部份：
被告甲○○為產婦丙○○之主治醫師，兩者間有醫病關係，被告甲○○對於產婦丙○○依醫療契約有保護義務，產婦丙○○於90年7月6日01：30開始陣痛、破水，為無自救力之人。被告甲○○於01：30即接獲醫院通知丙○○開始陣痛、破水，竟未指示安排剖腹產之準備，丙○○於04：30產道全開，第二產程開始時，被告甲○○仍未至醫院為接生行為，對丙○○棄之不顧，不為其生存所必要之保護，被告甲○○對上開客觀事實有所認知，對於丙○○應構成遺棄罪。被告甲○○業務過失重傷謝伊杰之行為已如前述，丙○○因被告甲○○業務過失重傷謝伊杰之行為，身心健康遭受重大傷害，罹患憂鬱症（國際衛生組織WHO已將憂鬱症、癌症、愛滋病列為21世紀三大疾病），於精神健康上有重大難治之情形，被告甲○○對丙○○有業務過失重傷罪之成立。
㈤被告丁○○遺棄丙○○部份：
產婦丙○○於90年7月6日01：30開始破水、陣痛，為無自救力之人，被告丁○○為當時值班護士，對於產婦丙○○負有保護義務，，於04：30產道全開，第二產程開始時，未通知主治醫師甲○○到醫院接生，亦未告知當時值班醫師庚○○、己○○為緊急處理，未採取降低丙○○生命身體危險之任何行為，以消極之不作為對丙○○棄之不顧，對於丙○○構成遺棄罪。
㈥被告庚○○、己○○遺棄丙○○部份：
被告庚○○、己○○為丙○○生產時之值班醫師，對於產婦丙○○依醫療契約負有保護義務，丙○○於90年7月6日04：
30產道全開，第二產程開始時，被告庚○○、己○○均明知甲○○未到醫院，無法接生，仍對丙○○未加聞問，未準備為丙○○接生，亦未安排剖腹產準備，不為丙○○生存所必要之保護，未採取降低丙○○生命身體危險之任何行為，以消極之不作為對丙○○棄之不顧，分別對於丙○○構成遺棄罪。
貳、被告答辯之不合理與瑕疵之處㈠馬偕醫院為何恰巧遺失本案關鍵之「麻醉同意書」及「手術
自費同意書」？查90年7月6日一點多於丙○○開始陣痛時，櫃台即問自訴人辛○○要自然產或剖腹產？辛○○告以剖腹產，該櫃台即拿「麻醉同意書」及「手術自費同意書」予辛○○簽立後交還櫃台，且因當時辛○○未戴印章，是用按手印的，故對於簽署這兩份文件印象很深。被告丁○○亦承認辛○○有簽「麻醉同意書」及「手術自費同意書」（僅佯稱辛○○係於六點時所簽）。辛○○於丙○○出院後，向馬偕醫院醫病關係組要求調閱病歷，組長 周雅霞 於翌日交付產房病歷，但獨漏辛○○所簽之「麻醉同意書」及「手術自費同意書」。周雅霞說再查一下，隔日辛○○去電查詢，周雅霞說護理長等人休長假，所以沒有辦法給，再隔幾日，辛○○再去電詢問，周雅霞說業已遺失，且醫院之法務部門說不宜補發。是則，以馬偕醫院如此規模之醫院，對於病患所簽關係本案之重要文件竟「恰巧遺失」？且醫院之法務部門「恰巧說不宜補發」？被告等人顯然心虛並隱瞞不利被告等人之事實，以避免其刑事責任及民事賠償！㈡即便如被告丁○○所言，因丙○○於90年7月5日21：00時有
喝30cc的水，需待八小時方可剖腹，被告等人也應於90年7月6日05：00開始進行剖腹產，但被告等人於05：00前根本未安排麻醉、毫無剖腹產之準備，遑論於05：00開始進行剖腹產！而即便如被告等人所稱自訴人丙○○欲以自然產方式生產（關於此點自訴人否認被告等人所稱欲以自然產方式生產，自訴人自始即欲剖腹產），於04：30產道全開、第二產程開始時，為何沒有任何醫師開始接生？被告等人之行為無論是用自然產或用剖腹產均顯有疏失。
㈢甲○○之陳述：
被告甲○○於92年3月13日鈞院審理時稱：「自訴人自始至終都沒有明確告訴我她要選擇剖腹產。」云云，實至為荒謬！自訴人丙○○懷孕前身材嬌小（148公分高，38公斤重），且屬頭次懷胎，而且又是雙胞胎，甚且丙○○之姊姊及妹妹均以剖腹方式生產，故為求母親及小孩之安全生產考量下，故在產前檢查過程中，均以剖腹產方式與甲○○醫師溝通同意處理，丙○○及家人亦願意自行給付因剖腹產手術之相關醫療費用，甲○○答稱自費費用約三、五萬元，且丙○○並無任何不適宜接受剖腹生產之醫學原因；此點，被告甲○○醫師早已知悉且未拒絕剖腹生產之要求，被告甲○○所辯實為臨訟卸詞，將其應負之責推卸給自訴人。且依一般產婦生產之常理，產婦對於自己要選擇用自然產或剖腹產是在生產前就已經決定好的事情，豈有可能到了生產當天才來決定要用自然產或剖腹產？被告甲○○為推卸其未安排剖腹產之過失，偽稱「自訴人自始至終都沒有明確告訴我她要選擇剖腹產」云云者，顯與常理不合，不足可採！㈣丁○○之陳述：
⒈丁○○於91年1月25日台北地方法院檢察署出庭時稱：「在
四點半左右她們有剖腹的意思，但謝先生也沒有肯定，所以她們決定再試試看，到了六點她們要求開刀，我們才通知李醫師來開刀」及92年3月13日鈞院出庭時稱：「她先生填完自然生產同意書後我才跟產婦有接觸。她的確有說過要剖腹生產，但是這是一般產婦痛起來都會表示的意見。如果確定要剖腹生產一定要先生跟產婦二人同意，當時沒有明確表示要剖腹生產，他從來都沒有說要找值班醫生，他只有說他痛的受不了，找任何一個值班醫生開刀都可以，我沒有把她的狀況告訴值班醫生。他大概六點確定要剖腹生產，我們才請值班醫師通知甲○○。」云云，實係卸責之詞！蓋產婦對於自己要選擇用自然產或剖腹產是在生產前就已經決定好的事情，豈有可能到了生產當天才來決定要用自然產或剖腹產？產婦在生產如此痛楚與危急之狀態下，且有可能放任要用自然產或剖腹產一直處於不確定之狀態下，而讓自己身陷危機中？丁○○所編故事顯與常理及事實不符，不足可採！⒉92年3月13日訊問筆錄28頁：
問：你有跟丙○○說水也算禁食八小時？丁○○：我不回答。
→為何被告丁○○不回答？即是因為被告明知丙○○早已明確表示要剖腹產，所以被告丁○○才問有無喝水？才會談到禁食問題，若是自然產即無須談到禁食問題，所以丁○○才不回答此一會戳破其謊言之問題。
⒊丁○○於92年3月20日鈞院出庭時稱：「有填手術及麻醉同
意書，但是是六點以後，是己○○交給她們填的。」云云，查辛○○係於一點多時即於櫃台填寫「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，從未有過丁○○所謂「己○○」交給她們填之事，且己○○於本案審理中從未稱過有將「麻醉同意書」及「手術自費同意書」交予自訴人填寫，且依醫院作業程序，均是由櫃台交付病患填寫，且有可能由醫師交付病患填寫？甚且，被告甲○○最後所施行者係自然產，依丁○○所述故事，自訴人先填自然產同意書，後填「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，但是最後被告甲○○最後所施行者為何？係自然產！那為何六點時自訴人畫蛇添足填「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，在產婦危急的狀態下還要做這沒有意義的事？直接自然生不就好了？丁○○再度編造與常理事實不符之故事。
㈤戊○○之陳述：
戊○○92年3月27日鈞院訊問筆錄：
問：你說她先生來護理站填寫自然生產同意書的時間？答：二點左右。
→查戊○○於馬偕醫院婦產科產房擔任護士，於90年7月6日事發之時至其於92年3月27日出庭作證止，時隔一年半餘，馬偕醫院婦產科產房每天都有產婦生產，以每天一人計算，一年半餘來進出之產婦至少高達四百餘人以上，證人戊○○擔任事務繁瑣之護士工作，竟然於一年半後，對於自訴人幾點簽自然生產同意書此一細節能記憶如此清楚，其選擇性之記憶顯然可疑，可疑為符合丁○○所編故事之陳述，不可採！㈥乙○○之陳述：
乙○○92年3月27日鈞院訊問筆錄：
問：九十年七月六日有無電話聯繫甲○○？答：有。病人住在病房安胎，已經破水。
問：甲○○請你說服病患自然產？答：對。
問：你有跟甲○○說病患有提出剖腹的要求？答：對。
→由上開內容可知，乙○○知悉丙○○有提出剖腹的要求，且告知甲○○，惟甲○○未安排剖腹產準備，反而要求乙○○說服丙○○自然產！問：一般開刀是否要進食八個小時？答：六到八小時。
問：當天孕婦提出開刀你是否有問這個問題？答：有。…我再回到病房，跟病人解釋他二個胎位都正常，
可以自然生產，病人跟家屬討論後，有決定可以嘗試自然生產，所以安胎藥就停掉。詳細資料都有記載在病歷上面。」→按產婦丙○○明知自己之身體狀態，自產檢至生產當天均欲剖腹產，從未同意自然產，且辛○○也已簽立「麻醉同意書」及「手術自費同意書」，剖腹產之意願明確且強烈堅決。乙○○身為婦產科醫師，自90年7月6日至92年3月27日出庭作證時，已逾一年半，以每天一人計算，一年半餘來進出之產婦至少高達四百餘人以上，乙○○竟然於一年半後，對於本案細節能記憶如此清楚，其選擇性之記憶顯然可疑！實則自訴人從未同意自然產，乙○○顯然說謊！
參、關於行政院衛生署醫事審議委員會二份鑑定書之意見：㈠行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000鑑定書（下稱第一
次鑑定書，自證10）中，其中關於案情概要部份即有諸多與本案事實不符之處，例如「決定以自然方式待產」云云，自訴人自始即要求欲以剖腹產方式生產，從未欲以自然方式待產，所謂以自然方式待產之狀態係因醫師未到醫院且未安排或指示安排剖腹產準備故而被迫所致；又如遺漏被告甲○○明知剖腹產可以避免20％胎兒異常情況之機率，已預見風險之存在，亦明知降低風險之方法（即採取剖腹產能避免20％），卻未預先採取降低風險之行為即採取剖腹產，並安排或指示安排諸如麻醉等剖腹產之準備手續等事實，故作成鑑定意見之基礎事實顯有錯誤，鑑定意見亦有瑕疵。關於第一次鑑定書中鈞院委託鑑定四項事由，自訴人對於該四項事由鑑定內容之意見如下：
⒈「謝伊杰在生產前是否已有聽力喪失、無法自行吞嚥、全
身癱瘓之可能？」第一次鑑定書稱「…孕婦丙○○在產前檢查無異狀，生產前狀況也在監控中，無因母親懷孕及生產過程直接引起以上問題之可能。」→法院要求鑑定之事項係「生產前」是否已有聽力喪失、無法自行吞嚥、全身癱瘓之可能？第一次鑑定書竟超越法院要求鑑定之事項，逕稱「無因母親懷孕及生產過程直接引起以上問題之可能。」刻意將「生產過程」列入，其用意為何？查自訴人就「懷孕時」未直接引起以上問題之可能此點無意見，但針對「生產過程時」有無造成以上問題之可能？自訴人認為本案產婦丙○○148公分高，38公斤重，頭次懷胎，而且又是雙胞胎，自始即欲以剖腹方式生產。甚且，於生產當天，第二產程於04：00即已開始，因被告甲○○遲至06：00方至醫院，第二產程因醫師未到醫院已遲滯至少2小時，甚且，被告甲○○亦明知「胎兒情況有異常80％係產前即發生，而剖腹產能避免20％」，故本案採自然生產顯然較採剖腹產多出20％之風險，依據刑法客觀可歸責理論，被告既已預見風險之存在且知悉避免風險之方法，竟未採取避免風險之方法而導致風險實現，被告應認有客觀可歸責性。第一次鑑定書未審就上開事實，其鑑定意見即有瑕疵。⒉「如在90年7月6日02：00採取剖腹生產，是否可以避免造
成謝伊杰現況之危險？」第一次鑑定書稱「根據Williams產科學所載：剖腹生產和腦性麻痺無關，意即剖腹生產並不會減少腦性麻痺之發生。」→惟本案產婦丙○○148公分高，38公斤重，頭次懷胎，而且又是雙胞胎，自始即欲以剖腹方式生產。甚且，於生產當天，第二產程於04：30即已開始，因被告甲○○遲至06：42方至醫院為丙○○內診，第二產程因醫師未到醫院已遲滯至少2小時，造成產程遲滯。甚且，被告甲○○亦明知「胎兒情況有異常80％係產前即發生，而剖腹產能避免20％」，卻未安排剖腹產，本案之上開事實均係Williams產科學所未列入之特殊狀況，本案顯係Williams產科學所載之ㄧ般性結論之例外，第一次鑑定書以Williams產科學所載之ㄧ般性結論據以套入本案，其鑑定意見顯有錯誤。
⒊「嗣後採自然產是否導致現況之原因？」第一次鑑定書稱
「…本案採自然生產並無不妥。生產過程無異狀，生產的Apgar分數亦無資料顯示會導致現況。」→惟查此亦係基於錯誤之事實前提下作成錯誤之鑑定意見，蓋被告甲○○亦明知「胎兒情況有異常80％係產前即發生，而剖腹產能避免20％」，故本案採自然生產未能如採剖腹產能避免20％之風險，本案採自然生產顯然較採剖腹產多出20％之風險。且縱採自然產，丙○○亦因被告等人之不作為致第二產程遲滯，增加謝伊杰腦性麻痺之風險。依據刑法客觀可歸責理論，被告既已預見風險之存在且知悉避免風險之方法，竟未採取避免風險之方法而導致風險實現，被告應認有客觀可歸責性，本案因果關係成立。鑑定意見未審酌上開條件，此點鑑定意見顯有錯誤。
⒋「負責醫師、護士是否有處理時間之疏失？」第一次鑑定
書稱「孕婦破水後醫師即給予內診、超音波及胎兒監視器檢查，認為可以自然生產而定時的對產程加以監控。」→第一次鑑定書所述事實錯誤，查丙○○係90年7月6日01：
30破水，當時被告甲○○人在家中，未至醫院，並無第一次鑑定書所稱「醫師即給予內診、超音波及胎兒監視器檢查」，且04：30時丙○○產道全開，第二產程開始，被告甲○○人仍在家中，仍未至醫院，於06：42方至醫院為丙○○內診，造成第二產程遲滯至少2小時，第一次鑑定書就此事實避而不談，其鑑定意見率斷而顯有錯誤。且自訴人丙○○及辛○○自產前檢查起至生產時均要求被告應以剖腹產方式，被告甲○○自90年7月6日01：30丙○○破水時起，從未安排剖腹產手術之準備，亦顯有疏失，鑑定意見均避而不談，並不可採。
㈡行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000鑑定書（下稱第
二次鑑定書，自證3）中，鈞院委託鑑定十項事由，自訴人分別表示意見如下：
⒈「生產過程中，因難產、缺氧、窒息、臍帶繞頸等情形有可能導致腦部的傷害。」→自訴人就此點無意見。
⒉「30cc的水在胃中排空的時間，可能為數分鐘或數小時，與人體所處的狀況有關。」→自訴人就此點無意見。
⒊「手術前八小時禁食是一般的原則，實際情況須通盤考量
。一般而言，發生吸入性肺炎的危險性與禁食的時間長短成反比。如果沒有吃其他東西，只有30cc的水，因接受手術而產生吸入性肺炎的危險性並不大。如果手術具有急迫性，則不一定要等8小時。」→產婦丙○○於01：30即已破水開始陣痛，情況急迫，且丙○○只喝30cc的水，依此點鑑定意見，如採剖腹產並無需等8小時。
⒋「以馬偕醫院所提出的相關資料為判斷，本件之病患懷孕
當時無任何不適宜作剖腹生產之醫學因素。」→自訴人就此點無意見。
⒌「Williams文獻（表39-4）胎兒腦性麻痺大部分和生產無
關。本例生產時狀況還好（前次鑑定意見），沒有明顯人為處理的疏失會導致胎兒腦性麻痺。依Williams文獻（1049頁）認為選擇剖腹生產不會較自然生產可避免腦性痲痺。」→查Williams文獻上開意見為一般性情況，並未考量本案下列特殊情況：產婦丙○○148公分高，38公斤重，頭次懷胎，而且又是雙胞胎、04：00時丙○○產道全開，第二產程開始，被告甲○○人仍在家中，仍未至醫院，於06：00方至醫院，造成第二產程遲滯至少2小時。且Williams文獻既稱腦性麻痺「大部分」和生產無關，則仍有小部分與生產有關，鑑定意見稱「沒有明顯人為處理的疏失會導致胎兒腦性麻痺」者，亦忽略被告等人造成第二產程遲滯之不作為，就此事實避而不談，其鑑定意見率斷而顯有錯誤。
⒍「…必須用到這些器具的生產通常是因為其他原因而比較
不順利者，也就是本身比較有可能有併發症者。」→本案生產時用到產鉗及真空吸引器係因母體身體嬌小虛弱，收縮不良，容易產生併發症，增加了胎兒身體健康之風險。⒎「…病患丙○○已經超過50分鐘，顯然已有過長時間，所以醫師用真空吸引生產。」→鑑定意見亦認產程過長。
⒏「只有婦產科醫師判斷胎兒狀況有可能不佳時，才會安排小兒科醫師在產房待命。…」→自訴人就此點無意見。
⒐「謝伊杰之腦性麻痺，在現行醫學上，無法事後檢查是因
生產過程造成或母體懷孕時即已形成或在懷孕當中發生的。但以現有的資料記載，沒有發現在生產過程中可能會造成謝伊杰之腦性麻痺的因素。」→第一次鑑定意見稱「…孕婦丙○○在產前檢查無異狀，生產前狀況也在監控中，無因母親懷孕及生產過程直接引起以上問題之可能。」故於「母體懷孕時」無直接引起謝伊杰腦性麻痺之可能，為第一次鑑定意見所指，二次鑑定關於此點即有不同。且查本案採自然生產顯然較採剖腹產多出20％之風險已如前述，依據刑法客觀可歸責理論，被告既已預見風險之存在且知悉避免風險之方法，竟未採取避免風險之方法而導致風險實現，被告應認有客觀可歸責性，本案因果關係成立。
鑑定意見未審酌上開條件，此點鑑定意見顯有錯誤。
⒑「依丙○○產檢之身體狀況，無不適宜自然生產或剖腹生產之情形。」→自訴人就此點無意見。