裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1223號民事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：返還代償款
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1223號原告甲○○訴訟代理人 張清雄 律師
丙○○被告乙○○上列當事人間返還代償款事件，本院於民國96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬玖仟玖佰零貳元，及自民國九十六年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
3款定有明文。本件原告於起訴請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）700,012元及自民國95年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，於96年
6月28日本院言詞辯論期日，減縮聲明為被告應給付原告699,902元及自95年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第84、92頁），依前揭規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
二、原告主張：被告於93年1月13日邀同原告為連帶保證人，向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣 中小企銀 ）借款100萬元，約定借款期間自93年1月15日起至99年1月15日止，按月攤還本息，利息按中華郵政股份有限公司1年期定期儲蓄存款機動利率加碼年率3%計算，並於中華郵政
1年期定期儲蓄存款機動利率調整時隨同調整，惟若政府不補貼利息時，借款利息自政府不補貼日起按原利率加碼年率6%計算，如一期未清償，視為全部到期，且逾期在6個月以內者，按上開約定利率10%計付，逾期超過6個月以上者，其逾期部分，按上開約定利率之20%計付違約金。詎被告自94年12月15日起即未按期繳納本息，合計尚有本金699,902元及利息與違約金未清償。訴外人臺灣中小企銀遂於對被告及原告取得執行名義後，聲請本院以95年度執字第46004號強制執行事件，於95年8月31日收取原告在臺灣銀行股份有限公司鳳山分行之存款699,902元。上述代償金既係原告基於為被告向臺灣中小企銀所借款項擔任連帶保證人之身分而支出，原告自得請求被告返還，為此提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告699,902元，及自95年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：緣原告之女 林莛樺 （原名 林杏茹 ）於92年間與其合夥設立紐約客文理補習班，後於93年1月間因資金不足，乃決議由林莛樺與被告共同向訴外人臺灣中小企銀貸款100萬元，因林莛樺信用不良，無法貸得款項，乃提議由原告擔任共同借款人，又因原告已年逾65歲，無法擔任共同借款人，林莛樺竟誘使被告同意讓原告擔任連帶保證人，由被告擔任借款人向臺灣中小企銀貸款100萬元投入補習班。嗣因被告與林莛樺理念不同，乃於94年4月15日協議將補習班股份讓與林莛樺經營，並由林莛樺負責繳納前開貸款尚欠之本金約80萬元及利息，並簽訂讓渡契約書（下稱系爭讓渡書）為證。詎林莛樺未依約定償還系爭借款，致被告及原告遭臺灣中小企銀訴請還款，經鈞院以95年度訴字第988號民事判決臺灣中小企銀勝訴確定在案，並遭強制執行。惟名義上原告雖為系爭借款債務之連帶保證人，實質上其係替代其女兒林莛樺擔任共同借款人，原告自應負清償之責，況被告所負之系爭借款債務業經林莛樺承受，被告已毋庸負責等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、下列爭執事項為兩造所不爭執，並有合夥契約書、讓渡契約書、本院執行處函及執行命令、臺灣中小企銀出具之收取存款證明書（見本院卷第5-7、33-34、43-44頁），且經本院調取本院95年度執字第46004號卷核閱明確，堪信屬實。
㈠被告與原告之女林莛樺於92年6月間合夥設立紐約客文理補習班。
㈡被告於93年1月13日向訴外人臺灣中小企銀借款100萬元，原告為上開借款債務之連帶保證人。
㈢臺灣中小企銀以被告未依約清償，依消費借貸及連帶保證之
法律關係訴請兩造應連帶給付其699,90元及利息與違約金，經本院於95年5月11日以95年度訴字第988號判決臺灣中小企銀勝訴確定在案。
㈣臺灣中小企銀以上開確定判決向本院聲請強制執行，經本院
以95年度執字第46004號執行事件受理在案，並命由臺灣中小企銀收取原告在臺灣銀行鳳山分行之存款699,902元。
㈤被告與原告之女林莛樺於94年4月15日協議，上開補習班股
份讓與林莛樺，臺灣中小企銀之系爭借款債務約80萬元亦由林莛樺承受，林莛樺負責每月向銀行支付本息貸款。
五、兩造爭點為：原告究係為上開貸款債務之連帶保證人或共同借款人？原告得否依民法第749條規定，請求原告返還代償之金額及遲延利息？被告得否依系爭讓渡書之約定，免除返還原告所代償之款項？茲將本院判斷分述如下：
㈠原告究係為上開貸款債務之連帶保證人或共同借款人？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條。本件原告主張其為系爭貸款債務之連帶保證人乙節，有臺灣中小企銀微型企業創業貸款契約書、借據、本院95年度訴字第988號民事判決各1份為證（見本院卷第103-104、109-110頁），且被告亦不爭執上開文書之真正（見本院卷第97頁），堪信原告此部份主張屬實。被告雖辯稱：因林莛樺信用不佳，遂由原告替代林莛樺擔任借款人，但因原告已超過65歲，無法擔任借款人，林莛樺誘使伊同意由原告擔任連帶保證人，但實質上原告仍應為共同借款人云云，然為原告所否認，揆諸前開規定，被告自應舉證以實其說，惟被告並未舉證證明其係如何遭林莛樺誘使而同意由原告擔任連帶保證人，而非擔任共同借款人，是其所辯，無足採信。
㈡原告得否依民法第749條規定，請求原告返還代償之金額及
遲延利？⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，民法第749條前段定有明文。查，訴外人臺灣中小企銀就系爭借款因被告未依約清償而向本院聲請強制執行，經本院以95年度執字第46004號執行事件受理在案，並命由臺灣中小企銀收取原告在臺灣銀行鳳山分行之存款699,902元，有原告所提出而為被告所不爭執之本院民事執行處函及執行命令、臺灣中小企銀出具之收取存款證明書（見本院卷第5-7），並經本院調取本院95年度執字第46004號卷核閱明確。而原告既係其因擔任被告向臺灣中小企銀借款之連帶保證人，於主債務人（即被告）未將債務清償完畢時，代主債務人清償，揆諸前揭規定，原告在其代償之前述金額限度內，承受臺灣中小企銀對被告之上開借款債權，則原告請求被告清償其向臺灣中小企銀之699,902元，洵屬有據。
⒉次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。且其遲延利息未約定利率者，則依法定利率即年利率5%計算之，民法第229條第
2項、民法第233條、民法第205條分別定有明文。查本件原告雖因於95年8月31日，以連帶保證人之身分，遭被告之債權人即臺灣中小企銀收取699,902元，而依民法749條規定，承受臺灣中小企銀對被告之該部分債權，然被告所負此項債務並未定有確定之給付期限，依前揭條文規定，被告應自收受原告對其訴請清償該項債務之本件支付命令送達翌日，始負遲延責任。又本件原告係於96年4月14日收受本件支付命令，有送達回執在卷可憑（見本院卷第11頁），故原告請求被告給付自96年1月5日起至清償日為止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據；至其請求被告自其代償債務之95年9月1日起至96年1月4日亦給付遲延利息部分，即無理由，應予駁回。
㈢被告得否依系爭讓渡書之約定，免除返還原告所代償之款項
？⒈按民法第300條所規定之債務承擔，係以移轉債務為其內容
之契約。第三人與債權人間，一經有此項契約之成立，其債務即移轉於第三人，該第三人乃因而加入既存的債務關係之內成為債務人。如合夥人將自己之股份轉讓於他人時，雖已將自己應分擔之損失交付受讓人，並約明以前合夥所負之債務由受讓人清償，亦僅得請求受讓人向債權人清償，俾自己免其責任，對於債權人則依民法第301條之規定，非經債權人承認不生效力，亦有最高法院21年上字第1679號判例可資參照。
⒉經查，被告與訴外人林莛樺於94年4月15日協議，被告將上
開補習班之股份以90萬元代價讓林莛樺經營，及以被告名義向臺灣中小企銀貸款，至94年4月止尚負債約80萬元，由林莛樺承受，林莛樺負責每月向銀行支付本息貸款乙情，為兩造所不爭執，並有系爭讓渡契約書在卷可憑（見本院卷第43頁），且系爭借款債務之債權人臺灣中小企銀並不同意系爭債務由林莛樺承擔，及系爭借款債務之連帶保證人即原告雖受通知，但未為同意之表示乙節，業據被告於本院審理中陳述在卷（見本院卷第27頁），是以被告固與林莛樺約定系爭借款債務由林莛樺承受，由林莛樺負責每月向臺灣中小企銀償還本息，然臺灣中小企銀既未同意由林莛樺承擔系爭借款債務，揆諸前開規定及判例意旨，此承擔契約即僅存於被告與林莛樺間發生負擔向債權人臺灣中小企銀為給付之義務，不生系爭借款債務之移轉問題，亦即，系爭借款債務之債權人仍為臺灣中小企銀，債務人仍為被告，連帶保證人仍為原告，僅係債務人即被告得請求履行承擔人林莛樺依承擔契約之約定向臺灣中小企銀為給付而已。復且，本件原告就被告與林莛樺間之承擔契約，亦未同意，已如前述，換言之，原告就系爭借款債務之連帶保證之對象仍為被告，而非承擔人林莛樺，故系爭借款債務之債權人臺灣中小企銀既因被告未依約清償借款，而向本院聲請強制執行被告與連帶保證人即原告之財產，並經本院命由臺灣中小企銀收取原告之存款債權，原告自仍得依民法第749條之規定請求被告返還代償款。是被告以該債務已由林莛樺承擔而主張免除其返還之責，並無理由。至林莛樺未依系爭協議書之約定，按月向台灣中小企銀償還系爭借款本息，致被告遭求償，被告主張林莛樺應負清償之責，係屬另一法律問題，應循他訴解決。
六、綜上所述，原告請求被告給付其代被告清償之699,902元，及自96年1月5日起至清償日止依週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項之規定，判決如主文。
中華民國96年7月27日
民事第一庭法官廖純卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年7月27日
書記官洪嘉慧