裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國96年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1688號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7396號），本院判決如下：
主文丁○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、丁○○前於民國92年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月29日停止戒治並付保護管束，93年4月
6日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於另案遭羈押中之95年8月29日下午某時許，趁其因案經高雄市政府警察局小港分局（下稱小港分局）員警借提至該分局偵查隊辦公室詢問之機會，以拉肚子且糞便已弄髒其所著內褲為由取信員警，致員警同意其撥打電話委請友人送來更換之衣物，其遂撥打電話予真實姓名年籍不詳、綽號「七星」之成年男子，並在通話中以暗語「我拉肚子拉不止」委請「七星」夾帶海洛因予其止癮，「七星」即依其所請先將海洛因摻入2支香菸內，再與一般香菸置於香菸盒內，連同換洗衣物送至小港分局偵查隊辦公室予丁○○。丁○○於取得「七星」送來之物品後，即以更換衣物及清洗內褲為由進入小港分局廁所，並在該廁所內點燃吸食1支摻有海洛因之香菸，復將另1支摻有海洛因之香菸以「七星」一併準備之雙面膠帶緊黏在其所著布鞋鞋墊內，因而於解還臺灣高雄看守所（下稱高雄看守所）時成功將之夾帶入所。於翌日（30日）凌晨1時許，丁○○回到看守所舍房內，即將其夾帶入所之摻有海洛因香菸取出吸食，而再度施用海洛因。嗣因丁○○於前述解還看守所時經看守所人員採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經臺灣高雄第二監獄（下稱高雄二監）函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承於95年8月29日下午曾在小港分局吸食摻有海洛因香菸之事實，惟矢口否認於95年8月30日在高雄看守所舍房內亦有施用海洛因之行為，辯稱：伊在看守所裡只有點燃摻海洛因香菸以燒掉外面的紙，沒有吸食就插在保溫杯的厚紙筒上，打算隔天早上起床再吸，起床時才發現該支香菸已被同房之舍友吸完云云。經查：
㈠程序方面：
卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年9月6日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號4058）、高雄看守所96年1月12日高所衛字第0969000118號函各1份，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違背法定程序或不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈡實體方面：
⒈被告曾因另案羈押於高雄看守所，其於羈押期間之95年8月
29日下午某時許，趁因案遭小港分局員警借提至該分局偵查隊辦公室詢問之機會，以如犯罪事實欄所示方法取得2支摻有海洛因之香菸後，即於小港分局廁所內點燃吸食其中1支，以此方式施用海洛因1次之事實，業據被告坦承不諱，且被告於當日晚間解還高雄看守所時經看守所人員採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年9月6日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號4058）、高雄看守所96年1月12日高所衛字第0969000118號函各1份附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告雖於本院審理時辯稱：因為夾帶回所之摻有海洛因香菸
的菸草有被弄掉，伊怕被發現該香菸有摻海洛因，就用打火機燒掉一點，伊在看守所裡是抽未摻海洛因之香菸，沒有抽摻有海洛因之香菸，該支摻有海洛因之香菸燒掉一點後，伊就插在保溫杯的厚紙筒上，打算隔天早上起床再吸，起床時才發現該支香菸已被同房之舍友吸完云云。惟被告於95年9月1日接受高雄二監（被告於95年8月30日因案進入高雄二監執行）政風室人員訪談時，及於同年9月2日接受高雄二監科員訪談時，均自承回到看守所舍房（約95年8月30日凌晨1時入房）後，有吸食其夾帶入所之摻有海洛因香菸等語（見偵卷第15、26頁）；而證人即與被告關押於同舍房之舍友丙○○、乙○○亦已於本院審理時到庭具結作證，證人丙○○證稱：（95年8月29日晚上、30日凌晨）丁○○回來之後，就蹲在舍房裡抽菸，伊跟丁○○說讓伊吸一口，丁○○將手上的菸插到杯子裡面，杯子裡有2、3支菸，都是抽過的，伊再接手過來點燃吸，吸菸後有一點點頭暈想吐，第2天伊問丁○○，為何吸了香菸頭會暈，丁○○就笑一笑，說那是好料的等語；證人乙○○則證稱：（95年8月29日晚上、30日凌晨，丁○○解還舍房後）伊有看到他抽菸，30日的白天，丁○○跟伊說香菸裡面摻有海洛因，伊當時有抽同一根香菸，之後覺得頭暈暈的等語（均見本院96年7月11日審判筆錄），足認被告於回到高雄看守所舍房後，確有再次施用海洛因（吸食摻有海洛因之香菸）之行為無疑。被告於本院審理時所辯不足採信，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因2次之犯行已堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。被告曾有如犯罪事實欄所示之觀察勒戒、強制戒治前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），亦即立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予以特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，即應僅成立集合犯之一罪。是毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。準此，施用毒品既屬集合犯之習慣犯性質，被告雖有2次施用第一級毒品行為，亦僅論以一次構成要件之施用毒品行為，併此敘明。被告持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告雖曾因於95年8月
3日8時許施用海洛因1次，於同日14時40分許經警查獲，嗣經本院於96年5月30日以95年度訴字第3422號判處有期徒刑10月（下稱前案），惟其於95年8月3日經警查獲後即遭羈押，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並無繼續施用海洛因之行為，直到同年月29日、30日始再行施用海洛因，被告本件施用海洛因之時間距前案犯行已將近1個月，時間相距甚遠，並非在密切接近之一定時、地反覆持續施用海洛因，尚難認本案與前案犯行成立集合犯，附此敘明。爰審酌被告曾於95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院於95年4月28日以95年度訴字第515號分別判處有期徒刑1年2月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑1年
6月，並於同年6月1日確定，於96年7月16日執行完畢釋放（未構成累犯），有上開前案紀錄表在卷可按，其經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承有施用海洛因之犯行，態度尚可，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月27日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官李昆南法官楊筑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月27日
書記官林靜慧附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。