最高法院98年度台上字第7057號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7057號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七０五七號上訴人甲○○選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三八七號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於文書證據之舉證，如因原本已滅失，而有使用影本之必要時，首須舉證證明該影本與原本具有真正性與同一性，始具備證據能力。此觀之民事訴訟法第三百五十三條所定：「法院得命提出文書之原本。不從前項之命令提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。」及美國聯邦證據法「最佳證據法則」之類似規定即明。上訴人自始否認有本件系爭委託書原本之存在，告訴人並未舉證證明確有此原本之存在，則告訴人 廖欽 濃所提委託書影本，當無證據能力。原判決竟憑此作為認定上訴人犯罪之證據。㈡、告訴人與上訴人原共同投資之茶葉事業，其製茶、運銷工作，均屬上訴人之職權，本無須多此一舉，而由告訴人委託他人運銷、交付上訴人之理由。且系爭委託書影本上載「 朱國明 」，告訴人並未能舉證證明有其人之存在，其迨至第一審詰問時，始更正為「 朱國民 」，益見系爭委託書影本並非真正。又系爭委託書影本上「 廖欽濃 姓名」處，有一斜痕，然系爭實收條據上之姓名則無此斜痕存在。倘系爭實收條據係根據系爭委託書影印、偽造而成，何以影印、偽造結果竟無該斜痕存在？原審就此疑義未盡調查，遽認上訴人根據系爭委託書影印、偽造系爭實收條據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈢、上訴人於民事訴訟事件上訴審書狀中，即已提出系爭實收條據原本作為證據，該狀繕本並送達告訴人，告訴人並未否認該文書之真正，直至案件更審時，始爭執該文書之真正。苟系爭實收條據出於偽造，告訴人何以毫不在乎，未立即反應？原判決就此有利於上訴人之情況證據，置而不論，亦未說明其不採之理由，有理由不備之違誤。㈣、上訴人既已與告訴人達成協議，協議告訴人退股而由上訴人給予新台幣（下同）六十四萬元，協議書屬和解性質，自應遵照給付，原出資之多寡對之已不生影響。是上訴人於民事訴訟時提出公司資產負債表證明出資額一節，並不能推翻協議書之效力，上訴人無從卸免給付責任，原判決就詐欺部分未論以不能犯，有適用法則不當之違背法令等語。
惟查：㈠、文書證據，其係以本身物理上存在之事實作為證據者，有別於以其內容作為證據之供述證據，性質上屬於物證，原本固屬證明此文書存在之「最佳證據」，惟由於科技進步，科技產物之複本恆具有原本之真實性或同一性，英美證據法已不嚴守「最佳證據法則」（thebestevidencerule，或稱「文書原本法則」originaldocumentrule）。況在職業法官審判制度下，證據能力與證明力之審酌，悉由法官判斷，非如陪審制有法官與陪審團就證據能力與證明力之職權分工情形，並無當然排除文書影本之理由。尤其，在單方授權所書立之委託書，依一般常情，委託人未必然另執有原本，是委託人僅執有影本之情形，核不違背經驗法則，更不能因委託人提不出原本即排除文書影本之證據。至於民事訴訟法第三百五十三條所定情形，係指當事人不能遵命提出原本時，法院應就所提出之影本，斟酌證據之證明力而言，亦非當然排除影本之證據能力。上訴意旨關於英美法「最佳證據法則」或民事訴訟法第三百五十三條之論述，尚有誤解，其憑以指摘原判決未排除系爭委託書影本證據，自非可取。㈡、本件系爭委託書影本，其文書證據之性質既屬物證，已如前述，並非以內容記載之事實作為證據，如上訴人偽造文書屬實，其內容所載「委託事項」之法律效力如何？所載「朱國明」是否為「朱國民」之誤？並不影響上訴人偽造文書罪之成立。而原判決（引用第一審判決）採信法務部調查局鑑定結果：①本件系爭實收條據左側之「一九九六、四月十四日廖欽濃」等字之筆劃線條及廖欽濃印文之相對位置能完全疊合，且系爭實收條據原本之右上方缺口，相對於系爭委託書影本第三行最上方之「謝」字之大小及位置相當；②系爭委託書影本上有若干影印特徵與系爭實收條據原本紙面上污點相同，而系爭實收條據原本上前、後部分字跡之墨色反應不同，應係不同支筆所書寫，且系爭實收條據原本右側有遭裁切及破損之不正常痕跡等情。因而綜合研判該實收條據原本現狀之形成原因，應係將該委託書之原稿經裁切掉「委託朱國明把茶葉帶到貴陽請宋先生給他運走，謝謝」等字之紙面後，再以另支筆添加「實收條據結算實收甲○○資本計一百十七萬零二百九十六點七九金額無訛」等字而成。有該局調科貳字第０九四００五六六七００號鑑定報告書在卷為憑，核非無據。上訴意旨仍指摘原判決調查證據未盡，自屬無據。㈢、民事訴訟行為，法律並無不容許訴訟策略運用之規定，尤其對於事實或權利之主張、不主張或如何主張之情形為是，故訴訟上之行為（包括作為與不作為）不能視為人類日常生活對於事物之自然反應，難認屬情況證據。上訴意旨所謂告訴人於民事訴訟進行中，未立即爭執上訴人所提系爭實收條據原本之真正，屬默認該文書真正之情況證據一節，核與證據法則不符。㈣刑法第二十六條不能犯規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」所指之危險，係指客觀之危險而言，即其行為僅具有主觀之抽象危險，但在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，始足當之。倘其行為非無客觀事實上之具體危險，行為人以犯罪之故意，並著手於犯罪之實行，而犯罪之不完成則係由於外部障礙所致者，自不能謂為不能犯。本件上訴人於民事訴訟中，持偽造之系爭實收條據主張權利，其行使偽造私文書詐欺行為業已著手，客觀上非無發生誤判之危險，並不該當不能犯，原判決認屬詐欺得利未遂，與行使偽造私文書間，有修正前刑法第五十五條後段方法目的之牽連關係，而從重論以行使偽造私文書罪，核無違誤。㈤、綜上，原判決綜合各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使。上訴意旨徒憑對於證據法則及不能犯之誤解，任意指摘原判決違法，核不具備上訴第三審之適法理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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