臺灣高等法院101年度重家再字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重家再字第3號民事判決

裁判日期：民國101年09月18日

裁判案由：回復繼承權再審之訴

臺灣高等法院民事判決101年度重家再字第3號再審原告劉 基洲
劉 淑玲 徐 劉淑媓 共同訴訟代理人 賴素如 律師
洪文浚 律師再審被告劉 基洋
劉 淑敏 劉 淑琴 共同訴訟代理人 朱昭勳 律師複代理人 許民憲 律師上列當事人間請求回復繼承權事件，再審原告對於中華民國100年10月4日本院99年度重家上更㈠字第5號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件緣起於再審原告前以已故訴外人 劉培 煆、 林密 為伊等與再審被告 劉基洋 之親生父母。 劉培煆 與 劉義芳 則為堂兄弟。
劉培煆於民國（下同）43年亡故後，林密與劉義芳於44年9月20日結婚，婚後育有 劉淑惠 （63年死亡）及再審被告 劉淑敏 、 劉淑琴 。嗣劉義芳於88年12月9日收養劉基洋。因劉義芳自伊等7歲前即有收養伊等之意思，且有扶養之事實，依修正前民法第1079條但書規定，伊等亦均為劉義芳之養子女。詎劉義芳於95年4月17日死亡後，遺產均經再審被告逕自辦理繼承登記及具領一空，侵害伊等之繼承權及財產權，致伊等受有損害為由，爰依民法第184條、第185條及第1146條之規定，聲明求為：㈠確認伊等對劉義芳如臺灣桃園地方法院96年度重家訴字第2號判決附表（下稱附表）一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各6分之1；㈡再審被告應將如附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記塗銷；㈢再審被告應返還新台幣（下同）3,840,721元予全體共有人之判決，案經前訴訴訟程序（下同）第一審為再審被告敗訴之判決，再審被告提起上訴，經本院以99年度重家上更㈠字第5號判決廢棄原判決，駁回再審原告在第一審之訴。再審原告不服，提起上訴，案經最高法院以100年度台上字第2190號裁定以上訴不合法為由，駁回再審原告上訴確定。
二、本件再審原告提起再審之訴意旨略以：兩造間請求回復繼承權事件，經本院以99年度重家上更㈠字第5號判決（下稱原確定判決）確定，惟再審原告發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，蓋因 徐劉淑媓 就讀台北市松山國小時之學籍資料中，父親欄記載為劉義芳，保護者欄記載劉義芳為父，徐劉淑媓為長女，足證伊等確實自幼時即由劉義芳以父親身分撫養。而上開學籍資料表於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前雖已存在，然因再審原告不知有該項證物存在，故未於前訴訟程序提出，而原確定判決倘斟酌上開證物，渠等可受較有利益之裁判，為此，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴。並聲明求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡駁回再審被告前訴訴訟程序之上訴。
三、再審被告則以：㈠系爭學籍資料存在數十年以上，再審原告未舉證證明何時發現，是再審原告執之提起再審之訴顯逾30日之再審期間。㈡再者，系爭學籍資料非劉義芳所親書，不能推斷劉義芳有以自幼撫養方式收養再審原告，況劉義芳並無收養再審原告為自己子女之意思，業經原確定判決認定明確，今再審原告再行提出第三人書寫劉義芳與再審原告為父女之學籍資料書面，亦難以證明劉義芳有收養再審原告為養子女之意思，系爭學籍資料如經斟酌亦不能受較有利益之裁判，再審原告提起本件再審之訴，難謂合法等語，資為抗辯，並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。再審原告就此主張：伊等不服本院原確定判決提起上訴，雖經最高法院100年度台上字第2190號裁定駁回，並於101年1月6日確定，惟伊等於101年2月20日取得本件系爭學籍資料，始知悉有此一證物可供使用，故伊等於知悉後30日內即提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間等語，而查再審原告係於101年3月1日至臺北市松山區松山國民小學申請學籍資料證明一事，業經臺北市松山區松山國民小學查覆屬實（本院重家再卷第86頁），是再審原告於101年3月1日（或再審原告自稱之101年2月20日）取得前揭學籍資料知悉有再審事由後，於101年3月20日提起本件再審之訴，未逾上開不變期間，核先敘明。
五、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知其存在而無法提出，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例、87年度台上字第1160號、77年度台上字第7786號判決要旨參照）。又當事人以發現新證據為聲請再審者，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號、79年度台上字第2068號判決要旨參照）。經查：
（一）再審原告於本件所提之系爭學籍資料（本院重家再卷第17、18頁），乃46年間再審原告徐劉淑媓就讀於臺北市松山區松山國民小學期間所填製，屬前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物。又學籍資料為學生就學基本紀錄，係依學生入學時填寫之資料製作，則系爭學籍資料既係依再審原告於入學時填寫之資料製作，再審原告就有此資料一事，自難謂為不知，而渠等就其有何特別情事致不知有此證物或知有此而不能使用等情，既未另行舉證以實其說，逕稱系爭學籍資料為渠等發現未經斟酌之證物或得使用該證物云云，自非無疑。
（二）次按收養為契約行為，收養者與被收養者必有創設親子關係之合意，其收養關係始能成立，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。本件原確定判決認劉義芳並無收養再審原告為養子女之意，係以：⑴訴外人劉義芳（已歿）前與再審原告 劉基洲 、 劉淑玲 、徐劉淑媓、再審被告劉基洋之母林密結婚，生有再審被告劉淑敏、劉淑琴二女，劉義芳自兩造幼年時起即與渠等共同生活。嗣劉義芳因無子嗣，乃於88年間收養林密與前夫劉培煆所生子女劉基洲（長男）、劉基洋（次男）、劉淑玲、徐劉淑媓中之劉基洋一事，為兩造所不爭執，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第59頁），而證人 洪藝玲 （劉基洋之配偶）就此證稱：伊公公（指劉義芳）稱劉培煆過世前交代要照顧4個孩子，而因其膝下無子所以要收養劉基洋，其他是屬堂兄劉培煆之子女，其並沒有要收養，收養目的就是傳承香火等語屬實（見本院重家上字卷175頁）。另參諸：①劉義芳生前書立之「存記」內容鉅細靡遺（原審卷第76頁、本院97年度重家上字第27號卷（下稱重家上卷）第129-130頁，兩造不爭執其真正），其足見其行事慎密。②又劉義芳明知再審原告之父為其堂兄 劉培瑕 、母為其繼任配偶林密（原為劉培瑕之妻）之事，猶於相關戶籍謄本加註其全家及堂兄劉培瑕之關係、與生母關係、劉基洋等四位與戶長劉義芳、妻 劉林密 之來歷、祖父劉送－下代日據時代 竹山 原戶籍、 里超 全家四人及姪劉培煆全戶三人等詞，予以保存留傳（本院重家上卷第39-53頁)，其意在釐清析釋相關家族成員之關係，不令混淆甚明。而其如有收養再審原告為自己子女之意思，焉有自再婚後歷時50餘年僅收養再審原告劉基洋一人，置其餘共同居住之再審原告3人（即劉培瑕與林密之長子、長女、次女），未辦理收養之理，是洪藝玲證稱各語，核與常情相符，洵堪採信等情，據之認劉義芳雖有自再審被告劉基洋、再審原告劉基洲、劉淑玲及徐劉淑媓幼時養育渠等之事實，但只有收養劉基洋之意，並無收養再審原告為自己子女之意思。⑵至於證人林 陳綉蔥 雖證述徐劉淑媓於生父劉培煆死亡前，即與劉義芳同住，劉義芳有以其為養女之意思，劉義芳亦曾向伊表示劉淑玲、劉基洲為其子女云云，然審諸 林陳綉蔥 所證各語，先則稱10年前與劉義芳有往來云云，繼之復稱不知88年劉義芳收養劉基洋乙事云云，且所證內容復與前揭事證不符，另其對自己之女兒何時或幾歲結婚、自己結婚多久，均不復記憶，遑論於己無涉之劉義芳與兩造間之陳年往事；再者，證人 林文興 、 廖志玄 之證詞，僅能證明劉義芳有撫育再審原告之事（本院99年度重家上更㈠字第5號卷（下稱重家上更㈠卷）第152-154頁），無從證明劉義芳有收養再審原告為自己子女之意思之事實，均不足執以為有利於再審原告之認定。⑶又劉培煆與劉義芳為堂兄弟，再審被告劉基洋與再審原告劉基洲、劉淑玲、徐劉淑媓為劉培煆與林密所生，劉培煆亡故後，林密與劉義芳結婚， 嗣又生 下再審被告劉淑敏、劉淑琴，兩造自幼與劉義芳及林密住在一起，由渠等撫養長大，再參以再審原告之兄弟劉基洋與劉義芳間為繼父子關係，與再審被告劉淑敏、劉淑琴間則為同母異父之兄弟姊妹關係，長久共同生活形同一家等情，則劉義芳與兩造間均以父子女相稱，再審被告劉淑敏、劉淑琴與再審原告及再審被告劉基洋間以兄弟姊妹相稱；徐劉 淑煌 及劉基洲結婚時，由劉義芳擔任主婚人、一起合照；劉義芳授權徐劉淑媓代辦房屋租賃事宜，於授權書載兩者關係為「父女」；劉義芳與兩造間書信往來，稱呼劉義芳為「爸」、兩造為「兄弟姊妹」等語；兩造於劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，將劉基洲夫妻、劉基洋夫妻之八字以子媳身分送請擇日，並在劉義芳之訃文中，孝男欄列名「基洋、基洲」、孝媳欄列名「洪藝玲、 徐玲真 」、孝女欄列名「淑煌（ 適徐 ）、淑玲（ 適賀榮 ）、淑琴（ 適楊 ）、淑敏（ 適女 ），均屬人情之常，尚難據此推認劉義芳有意斷絕再審原告與其生父間之親子關係，而將之收養為自己子女之意思。又劉義芳生前書立「存記」固載有「劉義芳名下：
1…黃金5兩×6條…往生後子女陸名，給各壹條手尾紀念…」等語，然長輩死亡時，晚輩領取「手尾錢」，僅為民間習俗，亦難據此謂劉義芳有收養再審原告為子女之意思。故再審原告執喜帖、結婚證書、授權書、書信、照片、訃文、火葬日課、存記之記載內容，謂劉義芳有收養伊等為養子女云云，亦不可取為據，且詳述其得心證之理由，於法並無不合。
（三）至於再審原告於本件另提出徐劉淑媓系爭學籍資料，主張：伊等發現原確定判決未經斟酌之上開證物，其上父親欄雖記載劉義芳之名，保護者欄記載劉義芳為父，徐劉淑媓為長女，如經斟酌可受較有利益之裁判云云。惟查，再審原告之父劉培煆與劉義芳為堂兄弟，再審被告劉基洋與再審原告劉基洲、劉淑玲、徐劉淑媓為劉培煆與林密所生之子女，劉培煆過世前交代劉義芳要照顧其4個孩子，劉培煆亡故後，劉義芳與林密（原為劉培煆之妻）結婚，嗣生再審被告劉淑敏、劉淑琴，而兩造自幼與劉義芳及林密同住，由渠等撫養長大，再審原告與再審被告劉淑敏、劉淑琴間為同母異父之兄弟姊妹關係，渠等兄弟劉基洋與劉義芳間則為繼父子關係，長久共同生活情同一家，已如前述，則臺北市松山區松山國民小學46年間製作系爭學籍資料所據之學生資料，不論係由何人提供（或為劉義芳、或為徐劉淑媓、或為林密等），則徐劉淑媓幼時學籍資料父親欄記載劉義芳之名，保護者欄記載劉義芳為父，徐劉淑媓為長女，亦屬常情，尚難執之推認劉義芳有斷絕再審原告與其生父間之親子關係，將之收養為子女之意，而此徵諸劉義芳於88年間僅收養再審被告劉基洋一人益明。至於臺北市松山區松山國民小學回函雖稱上開資料於徐劉淑媓畢業前曾核對戶籍料無誤後始造冊歸檔云云，惟本件再審原告徐劉淑媓於43年間隨母林密遷入劉義芳戶內，其戶籍資料登記父親姓名迄今均為「劉培煆」，向無變動一節，有戶籍謄本在卷足憑（原審卷㈠第11-23頁），是該校稱曾於徐劉淑媓畢業前核對戶籍資料無誤後始造冊歸檔云云，顯與事實不符，核無可取。是再審原告所提系爭學籍資料，雖經斟酌，亦不足以作成有利於再審原告之裁判， 是渠 等執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由，洵難憑採。
六、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年9月18日
家事法庭
審判長法官張宗權
法官鄭純惠法官周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月24日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。