裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第226號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第226號上訴人即被告 余審藝
吳柏諺 上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第1305號中華民國103年1月22日、103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第6816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係甲○○之妻（兩人於民國100年12月29日申請結婚登記，101年1月1日為結婚登記，嗣於102年12月20日調解離婚），為有配偶之人；丁○○為甲○○之朋友，並在甲○○結婚時擔任伴郎，知悉丙○○係有配偶之人。嗣丙○○因與甲○○婚姻出現問題，時常找丁○○訴苦，甲○○因此懷疑兩人有瞹眛曾與之協商，希望兩人斷絕往來，詎丁○○竟在不確定丙○○與甲○○是否已辦妥離婚手續、是否仍有合法婚姻關係之情形下，預見丙○○之婚姻關係可能仍在存續中，仍基於縱然與有配偶之人發生性行為亦不違反其本意之相姦犯意，與基於通姦犯意之丙○○，於102年4月1日下午3時許，在臺南市○區○○路0段000號○○汽車旅館
206號房內，以性器接合之方式性交1次。嗣於同日下午5時55分許，丁○○搭載丙○○自○○汽車旅館離去之際，為甲○○發覺，雙方發生爭執，甲○○遂報警處理，而悉上情。
二、案經甲○○訴請臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定本件認定犯罪事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告丙○○、丁○○於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第46頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
8條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠被告丙○○、丁○○二人於警詢及偵審中均自白有於102年
4月1日下午在上址○○汽車旅館206號房內發生發生性行為1次之事實（見警卷第5頁反、8頁反、核交卷第4頁反、原審卷第29頁反、51頁反及本院卷第49頁反），核與告訴人甲○○證述之情節相符（見警卷第2頁及原審卷第54頁反面)，並有臺南市政府警察局第五分局勘察採證同意書暨證物清單、現場照片14張在卷可按（見警卷第21-23、28-34頁），且警方在汽車旅館206號房內採證之衛生紙團、衛生棉、沾有血跡床單等物與被告二人DNA比對結果：⒈衛生紙、床單採樣標示處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA-ST
R型別，與丁○○DNA型別相符；⒉衛生紙、衛生棉、床單採樣標示處精液斑跡上皮細胞層檢出同一女性DNA-STR型別，與丙○○DNA型別相符等情，有內政部警政署102年10月
8日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見核交卷第37-39頁），足見被告二人上開自白核與事實相符，堪予採信。
㈡丙○○與告訴人於100年12月29日申請結婚登記，101年1
月1日為結婚登記，嗣於102年12月20日調解離婚，丙○○於上開時地與丁○○發生性行為時，為有配偶之人，有丙○○之全戶戶籍資料查詢結果在卷可憑（見本院卷第37頁）；而丁○○為告訴人之朋友，並在告訴人與丙○○結婚時擔任伴郎，知悉丙○○係有配偶之人乙節，業經告訴人指訴在卷，並有告訴人提出之丁○○擔任伴郎照片3張可證（見核交卷第7頁），復為丁○○所不爭執（見原審卷第52頁），足認丁○○知悉丙○○係有配偶之人。
㈢丁○○辯稱：丙○○於102年3月間曾告知「已經」與告訴
人離婚，其不知道丙○○仍為有配偶之人云云，丙○○於本院審理時固附和丁○○上開辯詞，而為相同之證述（見本院卷第46頁反）。惟查：
⒈丁○○於原審供稱：「丙○○沒有告訴我她已經離婚了」
、「丙○○於2月或3月，有跟我說她與她先生正在談離婚。當天在汽車旅館，丙○○是跟我說，她已經搬回家裡，他們沒有在一起了。」（見原審卷第29頁反、30、52、
53、54頁反）等情，核與丙○○於警詢、偵查及原審供稱：「我於102年3月17日就與告訴人分居，回娘家定居，丁○○知道我回娘家定居之事，我與丁○○發生性關係時，是跟丁○○說，我跟告訴人沒有在一起了，沒有跟丁○○說已經離婚，因為丁○○也沒有問。」等語（見警卷第
6頁、偵卷第4頁反、原審卷第30頁反）相吻合，足見丁○○與丙○○發生性行為之當下，僅知悉丙○○與告訴人之婚姻情況已惡化至分居之程度，然並未由丙○○處確知伊與告訴人商談離婚之真實情況，亦未就此事向丙○○進一步追問，丙○○事後於本院所為上開有利於丁○○之證述，應係事後迴護之詞，不可採信。
⒉丁○○於原審供稱：「丙○○與告訴人結婚沒有多久，大
概3、4個月後，就向我抱怨她與告訴人之婚姻狀況，有時會傳訊息給我，有時是大家出來玩時，會私下跟我說。」（見原審卷第54頁），佐以告訴人所提出丁○○與丙○○兩人先前以LINE互傳訊息之內容（見核交卷第13-15頁），言談親暱，可知丁○○與丙○○平常交往密切，已達談論心事、分享生活點滴之情誼，而由渠二人均不諱言，先前告訴人與之協商時，渠二人雖有答應告訴人要斷絕往來，但兩人都沒有做到乙情（見核交卷第5頁），益徵丙○○與丁○○對彼此之情感於當時皆處於難以割捨之情況，則以渠二人在丙○○未與告訴人分居前，尚能如此密切交往乙情以觀，丙○○與告訴人分居後，丁○○必定不可能漠不關心或不加聞問，而丙○○因其婚姻陷於混沌、膠著、不明朗之分居狀態致情緖不佳時，豈可能不對丁○○訴說或尋求情感慰藉，是以丁○○對丙○○與告訴人商談離婚之進行情形應非全然不知，此由丁○○於偵查中供稱「因為我知道她是有配偶的人，擔心在外面被發現就到汽車旅館」（見核交卷第4頁反），與丙○○於警詢供稱「本來是要向丁○○拿文件，因為我的身份特殊，雙方想找一個比較隱密的地方拿文件，所以才約在汽車旅館」（見警卷第5頁反）互核一致，即可得知，丁○○當時對丙○○之婚姻狀況尚未結束，可能仍為有配偶之人乙事，主觀上應有所認知，而非毫無認識。
⒊相姦罪之主觀犯罪構成要件，並未限制須以直接故意為之
（並未限於「明知」），間接故意亦包含在內，因此，倘行為人預見對方可能係有配偶之人，仍基於縱然與有配偶之人發生性交姦淫行為亦不違反其本意之犯意，與對方發生性交姦淫行為者，亦應成立相姦罪。丁○○在聽聞丙○○告知其與配偶沒有住在一起時，由該段話語之意涵，雖不足以使聽聞之人「確信」係代表已離婚之意思，仍足使聽聞之人「懷疑」可能係指婚姻關係雖存續但分居中抑或已因感情不睦而離婚之狀態。因此，依丁○○自承之上開內容佐以丙○○所為上揭不利於丁○○之陳述，雖無從確認丁○○係「明知丙○○仍有婚姻關係」，然仍足以認定丁○○係在不確定丙○○是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，對於「丙○○之婚姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所預見，猶於上開時、地與丙○○發生性器接合之性行為，其顯然具有相姦罪之間接故意，至為灼然。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人本件通、相姦犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及維持原判決之理由㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丁○○係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈡原審認被告丙○○、丁○○分別犯刑法通姦、相姦罪，事證
明確，適用刑法第239條、第41條第1項前段之規定，並審酌丙○○與他人發生通姦行為，破壞婚姻之完整；丁○○係告訴人之朋友，明知告訴人婚姻出問題，反趁機與告訴人配偶交往並發生性行為，破壞告訴人婚姻之圓滿，造成告訴人身心受損，丙○○犯後坦承犯行、丁○○犯後僅坦承發生性行為，否認知悉丙○○尚未離婚，欠缺悔意，且被告二人未與告訴人和解，兼衡渠二人之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處丙○○、丁○○有期徒刑3月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原審認定事實及適用法律並無違誤，所量處之上開刑期，已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，應予維持。
被告丁○○上訴猶執前詞否認犯行，其與被告丙○○二人並以原判決量刑過重，指摘原判決不當，渠等上訴均無理由，應予駁回。另被告丙○○所犯上開罪名，依其犯罪情節，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，被告丙○○所為尚與刑法第59條所定顯可憫恕情形不符，其上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，即嫌無據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官吳勇輝法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國103年6月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。