裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第387號
上訴人即被告 蔡慶雄 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０三年度訴字第一０六號中華民國一０三年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國一０一年間曾因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒，於民國一０二年一月九日執行完畢後釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以一０一年度毒偵字第一五七七號不起訴處分書予以不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０二年十一月九日晚間八時至九時許之期間，在臺南市○區○○路○○○號其住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於民國一０二年十一月十四日上午，在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員知悉其犯罪前，甲○○即主動向製作警詢筆錄之員警自首其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，並配合員警於同日上午八時十八分許，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液確呈嗎啡陽性反應後，始查悉上情，甲○○並接受裁判。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第51頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上訴人即被告甲○○確有於上開事實欄所載之時地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於迭次訊問中坦承不諱（見警卷第3頁、原審卷第11頁反面、第25頁反面、本院卷第50頁至第51頁、第59頁反面及第61頁反面等筆錄），另其尿液經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應乙節，亦有採尿同意書、正修科技大學超微量研究科技中心報告日期民國102年12月3日尿液檢驗報告與臺南市政府警察局第一分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表各一紙在卷可稽（附於警卷第7頁至第9頁），足證被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、按海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有及施用。另被告於民國一０一年間曾因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒，於民國一０二年一月九日執行完畢後釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以一０一年度毒偵字第一五七七號不起訴處分書予以不起訴處分確定乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內復施用第一級毒品海洛因，因而再犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，自應依該條例第二十三條第二項之規定予以追訴。
四、又按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，自不包括在內。經查：被告自民國一０二年一月三十日起至民國一０三年五月間本院函查之日止之期間，確在奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院參與美沙冬替代療法治療毒癮乙節，有奇美醫療財團法人奇美醫院台南分院中華民國103年5月12日(103)美分字第010
8號函及檢送之被告甲○○之門診病歷、個案出席表等資料在卷可稽（附於本院卷第26頁至第46頁），是其於治療中之民國一０二年十一月九日再犯本件施用第一級毒品犯行，揆諸前開說明，自難認其所犯本件犯行有毒品危害防制條例第二十一條第二項「應由檢察官為不起訴處分」之適用，併予敘明。
五、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係於民國一０二年十一月十四日上午，在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員知悉其犯罪前，即主動向製作警詢筆錄之員警自首其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，並配合員警於同日上午八時十八分許，對其採尿送驗，因而查獲其涉犯本件施用第一級毒品海洛因犯行乙節，有其警詢筆錄在卷可稽（見警卷第3頁筆錄），是被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。
六、又被告於警詢中雖供稱其毒品海洛因係向 吳福浪 所購買等語，惟案外人吳福浪販賣第一級毒品犯行，並非因被告甲○○上開供述而查獲，而係警察機關對案外人吳福浪所持用之行動電話實施通訊監察，於監察中得知吳福浪販賣第一級毒品海洛因予被告甲○○乙節，業據台灣台南地方法院檢察署及台南市政府警察局刑事警察大隊分別函述明確，有台灣台南地方法院檢察署中華民國103年5月15日南檢玲來103毒偵113字第29329號函及台南市政府警察局刑事警察大隊中華民國103年5月15日南市警刑大偵六字第0000000000號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第47頁及第48頁），足見本件並未因被告之供出而查獲吳福浪販賣第一級毒品犯行之事實，應堪認定，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除被告之刑，併予敘明。
七、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段之規定，於審酌被告係因重蹈施用毒品之覆轍，導致自身身陷囹圄之處境，其應體認在施用毒品所獲得短暫快感之後，所付出之代價實屬鉅大，雖施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，最初不會直接危害他人，但毒品施用之劑量只會隨時間而越陷越深，且施用毒品所費不貲，當金錢開銷超過個人經濟負擔時，施用毒品者將淪為以竊盜、搶奪等手段獲取金錢之輩，對社會治安將造成重大危害，是對於初犯施用毒品者固然給予寬待，而以類似醫療措施之觀察勒戒來替代刑罰，但如未能令其即時悔悟，則有必要加諸刑罰，以加深其對毒害之警惕。另兼衡被告之教育程度為國小肄業，無工作，依賴低收入戶補助及老人津貼維生，犯後坦承犯行並配合警方相關採證程序之態度，原審辯護人求處有期徒刑六月之刑度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，另本院審酌：
㈠被告於案發前曾前往醫院參加戒除毒癮治療，已如前述。㈡被告罹患有心臟衰竭、冠心症、高血壓、高血脂、右足跟處鱗狀乳突瘤與上皮囊腫等多處疾病乙節，有診斷證明書在卷可稽（附於原審卷第29頁至第30頁）。㈢被告係因難忍疼痛以致再度施用毒品及被告係低收入戶，家庭經濟狀況不佳。㈣檢察官以被告配合偵查，誠心悔悟為由，請求從輕量刑乙節，有台灣台南地方法院檢察署中華民國103年5月15日南檢玲來103毒偵113字第29329號函一紙在卷可稽（附於本院卷第47頁）。－－等情之後，亦因原審量處上開之刑已屬低度刑，因認仍應量處上開刑期較為妥適，足見原審所為刑之量定亦稱允當，是被告上訴意旨請求從輕量刑，自難謂有理由。又本件被告所犯施用第一級毒品犯行，僅檢察官得依毒品危害防制條例第二十四條第一項之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，如經檢察官起訴，且經法院認定罪證已明確，即應依毒品危害防制條例第十條第一項之規定科以刑罰，而不得以服用美沙冬之方式取代該刑罰，茲本件被告所犯上開犯行既經檢察官起訴，且經本院認定罪證已明確，本院即應對被告科以刑罰，而不得以服用美沙冬之方式取代之，是被告上訴意旨請求將其送往醫療院所服用美沙冬，以代刑之宣告等語，亦難謂有理由。是綜上所述，被告上訴意旨所指均為無理由，其上訴應予駁回。末查：被告於民國一０一年間曾因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒，甫於民國一０二年一月九日執行完畢而釋放乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，乃其竟於釋放後十個月再犯本件施用第一級毒品犯行，足見其顯難謂無再犯之虞，且亦難認其能藉由刑罰之宣告而策其自新，是本院認本件並無以暫不執行為適當之情形，爰未依被告及辯護人之請求諭知被告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年6月19日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。