裁判字號：最高法院97年台上字第6352號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六三五二號上訴人甲○○上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第七九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一三八
九五、一四四五六「原判決誤載為一四四六五」號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十年一月三日起至九十五年七月十九日止，在台南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）擔任「單工」（即臨時人員），並自九十一年一月九日起負責收取民眾繳交之各種小額規費（含登記簿謄本、地籍圖謄本、地價謄本及閱覽、地價證明等規費）及繳交公庫工作，自九十三年六月十五日起，又增加收取大額規費如登記費與測量費等，暨統一將該所各窗口人員收取之小額登記簿謄本規費繳入公庫等工作，為依據法令從事公務之人員。永康地政事務所收取小額規費之流程，係民眾如有申請登記簿謄本、地籍圖謄本、地籍圖閱覽及地價證明等需要時，即先填具申請書，再依所申請之項目與筆數等，將申請書連同應繳納之款項交與負責窗口業務之人員，上訴人擔任收取規費者，由其自行收費、開出收費三聯單並繳交公庫，由負責窗口業務之人員開具與繳款數額相符之規費三聯單收執聯給民眾留存，於每日十五時許及下班後，負責窗口業務之人員再將所收取之小額規費、申請書及規費三聯單之公庫聯交與上訴人彙整，由其分別將款項存入公庫，將申請書交給該所登記課人員存查，並將規費三聯單之公庫聯交與該所會計人員作帳。詎上訴人因缺錢花用，竟自九十三年間某日起，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續將其經手之登記簿謄本、地籍圖謄本、地籍圖閱覽及地價證明等規費公有財物，易持有為所有予以侵占入己，並將部分規費三聯單公庫聯丟棄，僅將與繳入公庫數額相符之規費三聯單公庫聯交與該所會計人員，以掩飾其犯行。迄九十五年六月二十三日止，上訴人以上開方式侵占永康地政事務所小額規費收入計新台幣（下同）四百五十六萬六千六百二十二元。嗣永康地政事務所會計人員發覺有異，核對申請書之應收帳款與實際繳庫金額後始查悉等情。因而撤銷第一審科刑之判決，依修正前貪污治罪條例及修正前刑法連續犯規定，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑（處有期徒刑十一年）。固非無見。
惟查：㈠、刑法上所稱之公務員，九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。上訴人行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以貪污治罪條例所定之罪。原判決於理由欄記載上訴人受有權限之課長 楊福枝 「依法令」指派工作，即有「命令所定之職務」（見原判決第四頁第二十二行），然並未於理由內詳加說明楊福枝依據何項法令得指派上訴人工作，使上訴人具有法定職務權限，而該當於修正後刑法上公務員之定義，此攸關上訴人是否構成貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪之身分犯，原判決理由未詳予闡明論述，自有判決不適用法則及理由不備之違法。另原判決事實認定上訴人任職於永康地政事務所擔任「單工」（即臨時人員），係依據法令從事公務之人員（見原判決第一頁事實欄第二至八行）。而於理由內說明上訴人既符合九十五年五月三十日修正、同年七月一日施行前之貪污治罪條例第二條所稱之依據法令從事公務之人員，亦符合修正後貪污治罪條例第二條所稱之公務員（見原判決第五頁第十至十三行）。但對於上訴人究屬修正後刑法第十條第二項第一款前段所稱之身分公務員？或同款後段所稱之授權公務員？抑或第二款所稱之受託公務員？未予審認論述，只略稱「依修正刑法及新修正貪污治罪條例，均係公務員」，理由亦嫌不備。㈡、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決認定上訴人係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，其法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑。而法定最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決於論以連續犯時，竟未予區分，致將無期徒刑部分一併加重其刑（見原判決第六頁倒數第四行），亦有適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決既認貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無有利、不利之可言，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法，乃誤用行為時法（見原判決第五頁倒數第二行至第六頁第三行）；另從刑（沒收、褫奪公權等）附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，不生法律修正比較適用之問題，原判決誤予綜合比較適用（見原判決第六頁第九至十九行），均有瑕疵。案經發回，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十八日
Ａ