臺灣高雄地方法院100年度易字第628號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第628號刑事判決

裁判日期：民國100年06月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第628號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳正和
蔡亞文鄭金首上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第12
8、135號、99年度偵字第18701、35622號），本院判決如下：
主文陳正和犯如附表編號㈠、㈤、㈦之罪，共參罪，均累犯，各處如附表編號㈠、㈤、㈦之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
蔡亞文犯如附表編號㈠、㈦、㈧之罪，共參罪，各處如附表編號
㈠、㈦、㈧之刑。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之T型扳手壹支沒收。
鄭金首犯如附表編號㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦之罪，共陸罪，各處如附表編號㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦之刑。應執行有期徒刑貳年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳正和其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳正和前因犯妨害性自主案件（共5罪），經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第160號各判處有期徒刑2月，定應執行刑有期徒刑6月確定，於民國98年7月29日易科罰金執行完畢。其與蔡亞文、鄭金首意圖為不法之所有，而基於竊盜之犯意，分別為如附表所示之犯行。
二、案經被害人 林明麗 訴由高雄市政府警察局楠梓分局及高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠訊據被告鄭金首坦承如附表編號㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦之犯行；被告陳正和承認如附表編號㈦之行為，辯稱：對於編號附表㈠、㈤部分已無印象，不記得是否曾行竊；被告蔡亞文坦承有附表編號㈦及編號㈧竊盜未遂之行為，而否認有附表編號㈠之犯行，辯稱：伊不認識郭００，未曾有與陳正和、鄭００、郭００、蔡０涵5人一起偷車之情形。經查：
1.附表編號㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧之部分：⑴附表編號㈡、㈢、㈣、㈦、㈧部分，分別經被告鄭金首、陳
正和、蔡亞文坦承不諱，並有證人即被害人 賴燕萍 、 黃淑美 、 廖庭慧 、林 哲宇 、 陳建志 、林明麗於警詢之證述可證，復有證人蔡０涵、賴００、高００、林００、溫００之證述足資為證，以及如附表證據出處欄所示之1939-PY號自用小客車行車執照、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車-唯讀案件基本資料、保安警察第二總隊第四大隊第三中隊受理各類案件紀錄表車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、偵辦被害人陳建志所有之6992-MG自小客車失竊案犯罪採證照片圖、無名小站網路相簿照片、高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、估價單、照片7張可資證明，足認被告鄭金首就附表編號㈡、㈢、㈣、㈦，被告陳正和就附表編號㈦，及被告蔡亞文就附表編號㈦、㈧所為之任意性自白與事實相符，此部分事證明確，均堪以認定。
⑵附表編號㈥部分，迭經被告鄭金首於警詢、偵訊及本院審理
中坦白承認，復有證人即被害人 林哲宇 於警詢之證述可參（警二卷第70、71頁），另有高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車-唯讀案件基本資料（警二卷第72、73頁）在卷可查，被告鄭金首此部分之犯行亦堪認定。至檢察官認被告鄭金首此部分係與被告陳正和、少年蔡０涵結夥所犯乙節，尚屬不能證明（理由詳如無罪部分所述），附此敘明。
⑶綜上，附表編號㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧部分均臻明確，被
告陳正和、蔡亞文、鄭金首各如附表編號㈡、㈢、㈣、㈥、
㈦、㈧之行為應堪認定。
2.就附表編號㈠部分，本院審理後，認被告蔡亞文、陳正和亦有參與該次犯行，得心證之理由如下：
⑴鄭００於98年8月1日時尚未成年，其與少年郭００均有參
與98年8月1日夜間某時，在原高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號，竊取 董秀梅 所有車號0000-00號之黑色 馬自達 牌自用小客車，董秀梅於98年8月1日上午7時許發覺其車輛遭竊而報警處理，該車於同日下午4時許於高雄市三民區尋獲等情，業經鄭００、郭００坦承在卷，並有證人董秀梅（警二卷第56、57頁）之證詞可證，以及高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車-唯讀案件基本資料（警二卷第60、61頁）在卷足憑，上開事實首堪認定。
⑵被告蔡亞文、陳正和雖否認曾與被告鄭００及蔡０涵、郭０
０等人結夥於98年8月1日在原高雄縣仁武鄉八卦村竊取黑色之馬自達牌自用小客車等事實，惟此部分業經證人即共同被告郭００於偵查中結證稱：「（問：跟你去八德一路398號竊車的人？）我與陳正和、蔡亞文、鄭００、蔡０涵等5人」、「（問：如何偷？）我忘記何人開車載我們去，蔡亞文、陳正和或蔡０涵其中一個人看到路邊有車說要偷，由陳正和拿T型扳手開鎖，我們其餘4人坐在車上...我只記得我坐在中間，陳正和約5、6秒就偷了該車，陳正和、蔡０涵就開了該車走了，我們就跟在後面，後來去哪裡我忘記了」（偵一卷第53頁），證人即共同被告鄭００亦證稱：我與陳正和、蔡亞文、郭００、蔡０涵等5人去八德一路398號偷車，由蔡亞文開車載我們4人去，陳正和看到路邊有車說要偷，由陳正和拿T型扳手開鎖，其餘4人把風，蔡亞文、蔡０涵坐在正、副駕駛座看有無人，我與郭００坐在後面，陳正和約5、6秒就偷了該車，陳正和就開了該車走了，我們就跟在後面，在一個地方會合，陳正和、蔡亞文輪流開該部贓車，我們5人一起偷的，只有在八德一路398號偷3383-XB號馬自達這一次（偵一卷第52、54頁）。而證人鄭００於檢察事務官詢問時，更證稱：98年8月1日偷車的前一天晚上，我跟郭００要去廟會，我被載到高雄市○○路、民族路附近，晚上10點左右，我遇到郭００，就打電話給陳正和，陳正和說要來找我們，我們會合後，就5個人開車在市區繞，原本在市區就是要找下手的目標，後來到仁武，剛好路過，蔡亞文就發現那輛馬自達的車，結果是陳正和下去偷（偵一卷第23頁），核與證人郭００所稱當天與鄭００去廟會，在七賢路、民族路的瑞隆飯店碰面，後來上了陳正和的車子，先在市區亂繞，後來繞到八卦寮，一開始有人說有看到那輛車，就迴轉到了那輛車與道路的中間，是陳正和下車偷的，因為偷完車後，副駕駛座的蔡０涵有下車過去坐到她男朋友陳正和所偷的3833-XB號車輛上（偵一卷第29、30號）等語相符。查證人鄭００、郭００係於隔離狀態下分別為上開證詞，彼等仍對於該次參加廟會活動之後與陳正和、蔡亞文、蔡００共同至原高雄縣仁武鄉八卦村竊車之若干細節均能明確記憶，其所述應非子虛。且鄭００、郭００於98年8月1日時，雖均仍為少年，其犯後之處理非與一般成年人之刑事制裁程序相同，然亦非謂其所為即無受訓誡、生活輔導、保護管束、安置、感化教育之可能，其與陳正和、蔡亞文亦無仇恨，衡諸常情，鄭００、郭００亦不至於為陷害陳正和、蔡亞文或蔡０涵，而 杜撰 與自己與陳正和、蔡亞文、蔡０涵共同犯罪之情節，是鄭００、郭００前開證詞應屬可信。
⑶而證人郭００於警詢時，雖稱係曾於98年11月份，與陳正和
、鄭００、蔡亞文、蔡０涵等人高雄縣鳥松鄉八卦寮竊取1輛銀色馬自達牌自用小客車，之後由陳正和駕駛新竊得之贓車至觀音山停車場停放（警二卷第40頁背面、第41頁正面），其所述之日期、竊取車輛之銀色部分與證人即被害人董秀梅所稱3833-XB號自用小客車係黑色，於98年7月31日晚間
9時30分停放、98年8月1日上午7時許發現車輛遭竊等語有所出入，亦與3833-XB號自用小客車係於98年8月1日即在高雄市三民區尋獲之事實不符，惟證人郭００於檢察事務官詢問時，亦稱：98年8月1日所竊取的汽車顏色我記不清楚，我只記得開過去的是黑色的車，我在警局把顏色及日期記錯（偵一卷第29頁），對照證人蔡０涵所證稱：郭００記的偷車過程應該是98年5月份的事，偷到的汽車是銀藍色，該案已由旗山分局偵破，移送我、陳正和、蔡亞文、 薛群譯 及 黃崧豪 等人，但該案郭００及鄭００也有一起去（警二卷第52頁背面、第53頁正面），證人郭００似對其於98年5月間與蔡亞文、陳正和、鄭００、蔡０涵等人共同竊得銀色之馬自達牌自用小客車後棄置於觀音山之事，與98年8月1日與蔡亞文、陳正和、鄭００、蔡０涵等共同於原高雄縣仁武鄉八卦村竊取黑色馬自達牌自用小客車等情有所混淆，惟證人郭００所述與鄭００參加廟會、與鄭００於高雄市○○路、民族路見面後搭乘陳正和駕駛之車輛，於市區繞亂後至八卦寮行竊，以及由陳正和下車，僅花5、6秒即竊得車輛等情，均與鄭００之證述相符，其此部分之陳述仍屬可信。參以被告陳正和確曾於98年4、5月間，在高雄市岡山區、仁武區、苓雅區、旗山區、美濃區、楠梓區、阿蓮區、鼓山區、左營區等處，多次以T型扳手竊取車輛，經本院以99年度易字第2044號判刑確定，此有本院99年度易字第2044號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參，依證人蔡０涵之證述，郭００對於上述之案件似有參與，郭００於99年5月3日接受警詢時，對於98年8月1日所竊車輛之顏色、日期及竊得該車後如何處理各節記憶不清，尚屬正常，亦難以此質疑證人郭００關於被告陳正和、蔡亞文參與98年8月1日竊取3833-XB號車輛明確證述有何不可信之處。
⑷綜合上開證據，陳正和、蔡亞文確曾於98年8月1日，與鄭
００、郭００、蔡０涵等人共同於高雄縣仁武鄉八卦寮竊取附表編號㈠之3833-XB號自用小客車，被告陳正和、蔡亞文空言否認此部分之犯行，不足採信。
3.事實㈤部分：⑴被告鄭金首於98年10月4時上午3時8分許，在高雄市○○
區○○路○○○號前，由他人駕駛懸掛0935-UJ號車牌之自用小客車於一旁把風，被告鄭金首持T型扳手破壞停放於該處、 趙春青 所有5623-LV號紅色馬自達牌自用小客車之車門鎖，竊取該車得手後，被告鄭金首將該車駛走，隨後棄置於高雄市○○區○○路○○○號前，於98年10月14日尋獲交由被害人領回等情，經被告鄭金首坦承不諱，核與證人趙春青之證詞（警二卷第62、63頁）、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車-唯讀案件基本資料（警二卷第60、61頁）、監視器翻拍畫面2張（警二卷第7、8頁）相符，足證確有上開事實無訛。
⑵被告陳正和雖以對附表編號㈤之行為並無印象，而否認參與
此部分之犯行，惟證人鄭金首於警詢中指證：此案是我和陳正和一起犯下，由陳正和駕駛0935-UJ號馬自達3牌贓車載我至案發地點，由我下車持T型扳手破壞門鎖後竊得5623-L
V自小客車後一起離去（警二卷第3頁），於檢察事務官詢問時亦稱：98年10月4日凌晨3點左右，竊取紅色馬自達那件，是我下手，陳正和把風，是我起意偷5623-LV號紅色馬自達，我主動打電話叫陳正和來載我，在路邊巡的時候，我看到說要偷這輛，陳正和就停車，我下去偷，陳正和將車停在我要偷的車車頭前面，我在警局有指認陳正和開車的照片（偵一卷第24頁），核其所述與高雄市○○路○○○號前向東方向之監視器曾於98年10月4日上午3時8分56秒，拍攝懸掛0935-UJ號車牌之汽車與另一輛汽車並行，同日3時8分58秒時拍攝5623-LV號自用小客車遭人駛離之畫面等翻拍照片（警二卷第7、8頁）相符。而證人鄭金首既共同犯該案，且係實際下手行竊之人，涉案情節較重，依一般常情推論，其應無為陷害被告陳正和，而 羅織 犯案情節之必要。況證人鄭金首於偵訊中尚特別補充：我不想牽連其他人，現在警方跟檢方都用我的供詞來偵辦其他共犯，好像我說了誰就要辦誰，所以一開始我不願意講，但我說的真的是我的印象（偵一卷第59、60頁），顯見證人鄭金首對於供出其共犯已甚是為難，當不至於刻意誣指陳正和。再者，證人鄭金首所犯竊取馬自達牌自用小客車之案件雖不僅一、二件，然對於附表編號㈤之案件，係鄭金首自首主動供出犯行，並帶同警方至行竊現場指證、拍照，其所指行竊地點與證人即被害人趙春青所述汽車失竊時所在位置相符，足見鄭金首之記憶並無錯誤，其所為之證詞應屬實在。是被告陳正和以把風方式與被告鄭金首共同為本件竊案，其犯行亦堪認定。
4.綜上所述，被告所犯如附表所示之犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
㈡論罪：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為時刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之法定刑為6月以上、5年以下之有期徒刑，其行為後，刑法第321條第1項之法定刑已於100年1月26日修正為6月以上、5年以下有期徒刑，並得併科新臺幣10萬元以下罰金，該修正部分業於100年1月28日施行，其行為後之法律並非有利於行為人，是被告之行為仍應適用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。
2.按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時所使用之T型扳手，對人之生命、身體均具有相當程度之危險性，足供兇器使用，應屬兇器無訛。次按刑法第321條第1項第
4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中之人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥3人之內，此有最高法院30年上字第1240號判例意旨足參。查附表編號㈠之行為，係被告陳正和、蔡亞文與當時未成年之鄭００、蔡０涵、郭００等人所為，鄭００、蔡０涵、郭００當時皆已滿14歲；附表編號㈣部分，賴００、高００、林００於當時亦屬14歲以上未滿18歲之人；附表編號㈦部分，被告陳正和、蔡亞文、鄭金首於犯案時，俱已滿18歲，而皆有責任能力，故上開編號㈠、㈣、㈦部分，均屬結夥3人以上無訛。
3.核被告蔡亞文如附表編號㈠、㈦所為，係犯刑法第321條第
1項第3、4款結夥攜帶兇器竊盜罪，其如附表編號㈧所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪，及刑法第354條毀損罪；被告陳正和如附表編號㈠、㈦所為，係犯刑法第321條第1項第3、4款結夥攜帶兇器竊盜罪，其如附表編號㈤所為，係犯刑法第321條第1項第
3款攜帶兇器竊盜罪；被告鄭金首如附表編號㈡㈢㈤㈥所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，如附表編號㈣㈦所為，係犯刑法第321條第1項第3、4款結夥攜帶兇器竊盜罪。起訴書雖未就被告蔡亞文所犯如附表編號㈧部分引用刑法第354條毀損罪之條文，惟已於起訴書犯罪事實欄載明蔡亞文破壞車門鎖之行為，並引用車門損壞之維修估價單為證，此部分亦經被害人林明麗提起告訴（偵三卷第11頁背面），復與被告蔡亞文竊盜未遂部分有裁判上一罪之關係，而在本件起訴範圍內，本院自得予以審理，另此敘明。
4.起訴書雖認被告蔡亞文所犯如附表編號㈧之罪應屬攜帶兇器竊盜既遂罪，此部分經被告蔡亞文堅決否認，辯稱：撬開車門進入副駕駛座後，看了手套箱車主就發現，故沒有竊得財物。查證人林明麗雖稱：我車內零錢盒被打開，我發現零錢有短少，詳細損失多少我也不知道，大約100元（偵三卷第11頁背面），惟林明麗之小客車內零錢盒零錢有無短少部分，除證人林明麗上開證述外，別無其他證據可資證明，且林明麗對於損失究竟為若干，亦未能確定。而以被告蔡亞文行竊被察覺之經過，被告蔡亞文係於林明麗喝斥後即逃離現場，甚至未及與其懷有8個月身孕之女友溫００一同離去，如此倉促之際，被告蔡亞文是否尚能拿走林明麗之零錢，尚非無疑。矧被告蔡亞文於同日晚間到案時，為警扣得其著手竊盜所用之兇器T型扳手1支，卻未經扣得其竊得之贓款，亦難認被告蔡亞文所述未能竊得金錢而未遂乙節非屬實在。依卷內證據，既無法證明被告蔡亞文竊取林明麗之金錢得手而已屬既遂，依罪疑唯輕之原則，自應認被告蔡亞文著手於竊盜之犯行而不遂，僅為未遂犯，而論以刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨認此部分應論以攜帶兇器竊盜既遂罪，尚有未恰，附此敘明。
4.而刑法上所謂之一行為，應係指行為人以一個意思決定所啟動之因果流程或事實，在社會經驗認知上可被評價為一行為者。被告蔡亞文破壞林明麗所有0698-ML號自用小貨車之車門，並著手於物色車內財物之行為，係以一行為觸犯攜帶兇器竊盜未遂罪及毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以攜帶兇器竊盜未遂罪。被告蔡亞文所犯附表編號㈠、㈦、㈧之3罪，被告陳正和如附表編號㈠、㈤、㈦，及被告鄭金首如附表編號㈡至㈦所為，均出於各別之犯意，行為互殊，應予分論併罰。就附表編號㈠、㈣、㈤、㈦、㈧部分，被告陳正和、蔡亞文及鄭金首與附表所示之人各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
5.被告陳正和有前開受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件如附表編號㈠、㈤、㈦之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑。被告陳正和為00年0月0日生，被告蔡亞文為00年0月00日生，此各有渠等年籍資料在卷可稽，被告陳正和、蔡亞文所為如附表編號㈠之行為時，共同參與之鄭００、蔡０涵、郭００，以及被告蔡亞文為附表編號㈧之行為時，共同參與之溫００，均未滿18歲，此有鄭００、蔡０涵、郭００、溫００之年籍資料可憑，屬少年，而被告蔡亞文與蔡０涵、溫００各有親屬及男女朋友之關係，與鄭００則係於矯正學校認識，被告陳正和亦知悉蔡０涵之年紀（參本院卷第72頁），是被告蔡亞文、陳正和亦知悉其係成年人與少年共同犯罪，此部分應依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重。被告陳正和就附表編號㈠部分，有上述2種加重事由，應遞加重之。被告蔡亞文如附表編號㈧部分，為未遂犯，應依刑法第25條第1項按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。被告鄭金首於犯案後，就如附表編號
㈡、㈢、㈤、㈥等未發覺之犯罪主動供出犯行，自首接受裁判，應依刑法第62條前段減輕其刑。
㈢爰審酌被告陳正和、蔡亞文、鄭金首為滿足其玩樂、競賽之心態，於高雄地區竊取馬自達牌小客車，雖於竊盜得手後即將贓車四處棄置而非予以變賣，惟其行徑仍造成車主之不便及財物損失，其行為實不足取，被告犯後亦未賠償被害人或與被害人達成和解，並考量被告等所竊取之馬自達牌自用小客車均已由被害人領回，被告鄭金首均坦承犯行，被告陳正和、蔡亞文亦承認附表編號㈦之行為等犯後態度，及被告蔡亞文為如附表編號㈧之行為尚未實際竊得財物即遭發覺而未遂，惟其破壞車門門鎖之行為造成車主需額外支出修理費用之損失情形，暨被告陳正和、蔡亞文、鄭金首之教育程度（本院卷第74、75頁）、被告陳正和之身心狀況（本院卷第81頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鄭金首所犯附表編號㈡至㈦部分諭知易科罰金之折算標準，另考量被告均正值青年，日後尚有賦歸社會之必要，本件犯罪情節相似、時間相近等情，定應執行刑各如主文所示，另就被告鄭金首部分諭知易科罰金之標準。扣案之T型扳手1支，為被告蔡亞文所有，用以犯事實㈧之罪之兇器，應依刑法第38條第1項第2款之規定於該項下沒收之。
二、無罪部分
㈠公訴意旨另以：被告陳正和於98年10月4日晚間9時許，與鄭金首、少年蔡０涵等人，在高雄市○○區○○街○○○巷口，共同為渠等不法之所有，而基於結夥攜帶兇器竊盜之犯意，於鄭金首持T型扳手破壞車號0000-00號藍色馬自達牌自用小客車（該車所有人為 劉秀華 ，為林哲宇使用、保管）時，被告陳正和駕駛其他車輛在旁把風，而共同竊取上開車號0000-00號之自用小客車得手，因認被告陳正和此部分另涉犯刑法第321條第1項第3、4款結夥攜帶兇器竊盜罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例意旨參照）；共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，此有最高法院70年度台上字第116號判決意旨足參。
㈢檢察官認被告陳正和與少年蔡０涵共同參與被告鄭金首98年10月4日晚間9時許在高雄市○○區○○街○○○巷口竊取5658-LS號自用小客車之犯行，無非以證人鄭金首之證詞為其論據。查證人鄭金首雖於檢察事務官詢問之99年9月17日時，證稱：98年10月4日晚上9點是我拿T型扳手下手冒雨行竊，我記得當時是陳正和開車，而蔡０涵坐在副駕駛座，竊取後我就將該車開離現場等語（偵一卷第58、59頁），惟證人鄭金首於99年5月13日警詢中係稱：「（問：被害人林哲宇於98年10月4日21時40分許發現其置於高雄市○○區○○街○○○巷○號前之馬自達3廠牌藍色5658-LS號自小客車遭竊，價值新臺幣30萬元，該案是否為你所為？有無共犯？）該案是我1人犯下，沒有共犯，我是走路至該地點行竊...只是偷來開車四處逛，沒有變賣，最後棄置於愛河家樂福旁」（警二卷第4頁），證人鄭金首對於有無共犯之事，前後供述不一，已非無疑。而證人鄭金首於本院審理時，經提示其於檢察事務官詢問時所做之筆錄後，雖稱記得98年10月4日當日下雨，伊與陳正和到現場（本院卷第54、55頁），然就檢察官再詰問是否尚有其他人參與、陳正和當日為何一起到現場、何人開車、何人將前往行竊現場之車子開走時，均表示不記得或未予回答，此亦有證人鄭金首於本院之證詞可證（本院卷第54、55、56頁），足認證人鄭金首對於98年10月4日行竊過程之記憶已模糊，其所述陳正和把風之經過，難謂無疑。而於同次審判程序中，本院提示鄭金首於警詢中稱該次並無共犯之證詞，證人鄭金首旋即表示：中和街這次記錯了，我忘記是我自己去偷的，那天確實是我自己走路去偷，我是淋雨過去；之前在警察局都有據實回答，沒有為了不把其他人拖下水而少講了什麼人（本院卷第60、62頁），證人鄭金首對於98年10月4日晚間竊取車號0000-00號自用小客車之情節矛盾，洵難謂其所述並無瑕疵，自不得遽以證人鄭金首之證述認定被告陳正和確有與蔡０涵參與該次犯行。
㈣檢察官雖以98年10月4日當日雨勢甚大，證人鄭金首稱是由陳正和開車載伊前往現場應堪採信，惟鄭金首居住於高雄市○○區市○○路，距離行竊地點高雄市○○區○○街僅有數百公尺，並非甚遠，鄭金首步行至現場亦非顯不合理，況鄭金首亦自承：淋著雨偷車次數大概2次（本院卷第60頁），是對鄭金首而言，於雨天竊車之經驗亦非獨一無二，而已至絕無產生混淆、誤認可能之程度。至鄭金首是否於雨天時，即會請求他人載伊至行竊現場偷車，而不可能淋雨步行至現場行竊，此節因尚無經驗法則上之必然性，自難以此為不利被告陳正和之認定。矧縱使鄭金首曾於雨天時由他人把風而下手竊盜，在鄭金首之記憶已有前述混淆不一之情況下，能否謂曾於雨天為鄭金首把風之人必為被告陳正和，亦屬未定，此部分尚難證明至無合理懷疑之程度。
㈤綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告陳正和確有參與98年10月4日竊取5658-LS號自用小客車之竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告陳正和確有檢察官所指之竊盜犯行，既不能證明被告陳正和犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應就此部分為被告陳正和無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，100年1月26日修正前刑法第321條第1項第3款、第
4款、第2項，刑法第2條第1項前段、第354條、第28條、第47條第1項、第25條、第62條前段、第55條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國100年6月24日
刑事第一庭法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月24日
書記官林玉珊附錄：論罪法條100年1月26日修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表（有罪部分）┌─┬─────────┬─────────┬─────────┐│編│行為│主文│證據出處││號││││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈠│成年人陳正和、蔡亞│陳正和成年人與少年│詳如理由欄有罪部分│││文及當時為少年之鄭│結夥攜帶兇器竊盜，│㈠⒉所載│││００（鄭００部分由│累犯，處有期徒刑捌││││少年法院處理，非在│月。││││本件起訴範圍內）、│蔡亞文成年人與少年││││蔡０涵（00年0月生│結夥攜帶兇器竊盜，││││）、郭００（81年2│處有期徒刑柒月。││││月生）結夥，於98年│││││8月1日上午3時許，│││││在高雄縣仁武鄉八卦│││││村（已改制為高雄市│││││仁武區八卦里）八德│││││一路398號前，以陳│││││正和持可作為兇器之│││││T型扳手（未扣案）│││││下車開啟車門鎖，其│││││他人把風之方式，共│││││同竊取董秀梅所有、│││││車號0000-00號黑色│││││馬自達牌自用小客車│││││1部得手，嗣將該車│││││棄置於高雄市三民區│││││（已由董秀梅領回）│││││。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈡│鄭金首於98年8月24│鄭金首攜帶兇器竊盜│1.證人賴燕萍於警詢│││日晚間10時10分起至│，處有期徒刑伍月，│之證述（警二卷第│││翌（25）日下午1時│如易科罰金，以新臺│66頁）│││間某時，在高雄市鹽│幣壹仟元折算壹日。│2.1939-PY號自用小│○○○區○○街○○號前，││客車行車執照影本│││持可作兇器之T型扳││（警二卷第67頁）│││手（未扣案），竊取││3.高雄市政府警察局│││賴燕萍所有、車號00││車輛協尋電腦輸入│││39-PY號紅色馬自達││單、失車-唯讀案│││牌自用小客車1部得││件基本資料（警二│││手。鄭金首於竊得該││卷第68、69頁）│││車後，將該車棄置於││4.被告鄭金首之自白│││高雄市鼓山區美術東│││││路、美術北三街口（│││││已由賴燕萍於98年9│││││月6日領回），鄭金│││││首嗣於99年5月13日│││││對該未發覺之犯罪自│││││首並接受裁判。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈢│鄭金首於98年9月2│鄭金首攜帶兇器竊盜│1.證人黃淑美於警詢│││日上午6時30分許前│，處有期徒刑伍月，│之證述（警二卷第│││某時，在高雄市三民│如易科罰金，以新臺│74、75頁）○○○區○○○路○○○巷10│幣壹仟元折算壹日。│2.高雄市政府警察局│││0號前，持客觀上可││車輛協尋電腦輸入│││能對人身安全產生危││單、失車-唯讀案│││害之T型扳手1支（││件基本資料（警二│││未扣案），竊取 方添 ││卷第76、77頁）│││榮所有、車號0000-0││3.被告鄭金首之自白│││L號之藍色馬自達牌│││││自用小客車1部。鄭│││││金首隨後將該車至高│││││雄市○○區○○路、│││││市○○路口而棄置（│││││由 方添榮 於98年9月│││││10日領回），並於99│││││年5月13日對於該未│││││發覺之犯罪自首受裁│││││判。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈣│98年9月6日上午1│鄭金首結夥攜帶兇器│1.證人廖庭慧於警詢│││時35分許，鄭金首與│竊盜，處有期徒刑陸│之證述（警二卷第│││少年賴００（82年1│月，如易科罰金，以│54、55頁）│││月生）、高００（83│新臺幣壹仟元折算壹│2.證人即共同被告少│││年00月生）、林００│日。│年賴００（警二卷│││（00年00月生）等4││第20、21頁）、高│││人，分別騎乘車號00││００（警二卷第26│││5-992號及BDP-067││至28頁）、林００│││號普通機車，結夥至││（警二卷第33至35│││高雄市○○區○○路││頁）於警詢之證述│││113巷口，以鄭金首││3.高雄市政府警察局│││持T型扳手開啟車門││車輛協尋電腦輸入│││，其他人把風之方式││單、失車-唯讀案│││，竊取廖庭慧所有停││件基本資料（警二│││放於該處、車號0000││卷第56、57頁）│││-UM號之白色馬自達││4.被告鄭金首之自白│││牌自用小客車。鄭金│││││首等人竊盜得手後，│││││將該車棄置於高雄市││││○○○區○○路○○○號│││││旁（業發還廖庭慧領│││││回）。嗣經高雄市政│││││府警察局鼓山分局調│││││閱監視器畫面，得知│││││BDP-067號機車車主│││││涉嫌犯案，而通知該│││││車使用人林００到案│││││說明，始悉上情。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈤│98年10月4日上午3│陳正和共同攜帶兇器│詳如理由欄有罪部分│││時8分許，鄭金首、│竊盜，累犯，處有期│㈠⒊所載│││陳正和在高雄市鼓山│徒刑柒月。│○○○區○○路○○○號前，│鄭金首共同攜帶兇器││││由鄭金首持可作兇器│竊盜，處有期徒刑伍││││使用、未扣案之T型│月，如易科罰金，以││││扳手竊盜，陳正和駕│新臺幣壹仟元折算壹││││駛懸掛0935-UJ號車│日。││││牌之車輛在一旁把風│││││，共同竊取趙春青所│││││有，車號0000-00號│││││之紅色馬自達牌自用│││││小客車。鄭金首、陳│││││正和得手後，將上開│││││車輛棄置於高雄市鼓│││○○○區○○路○○○號前│││││（已由趙春青於98年│││││10月14日領回），鄭│││││金首則於99年5月13│││││日對於該未發覺之罪│││││自首接受裁判，而查│││││悉上情。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈥│98年10月4日晚間9│鄭金首攜帶兇器竊盜│1.證人林哲宇於警詢│││時許，鄭金首徒步行│，處有期徒刑伍月，│之證述（警二卷第│││走至高雄市三民區中│如易科罰金，以新臺│70、71頁）│││和街188巷口，持兇│幣壹仟元折算壹日。│2.高雄市政府警察局│││器T型扳手1支，竊││車輛協尋電腦輸入│││取劉秀華所有、由林││單、失車-唯讀案│││哲宇使用之5658-LS││件基本資料（警二│││號藍色馬自達牌自用││卷第72、73頁）│││小客車1輛。鄭金首││3.監視器翻拍畫面2│││嗣將該車隨意棄置（││張（警二卷第7、│││已由車主於98年10月││8頁）│││6日領回），並主動││4.被告鄭金首之自白│││自首供出犯行而接受││（有無共犯部分，詳│││裁判。││如理由欄無罪部分所│││││載）│├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈦│98年10月5日夜間0│陳正和結夥攜帶兇器│1.證人陳建志於警詢│││時30分許，蔡亞文、│竊盜，累犯，處有期│之證述（警一卷第│││鄭金首乘坐陳正和駕│徒刑捌月。│5至17頁）│││駛之車輛，在高雄市│蔡亞文結夥攜帶兇器│2.證人蔡０涵於警詢│││楠梓區楠梓加工區經│竊盜，處有期徒刑柒│之證述（警一卷第│││六路、西七街口，見│月。│18、19頁）│││陳建志所有、6922-M│鄭金首結夥攜帶兇器│3.保安警察第二總隊│││G號寶藍色馬自達牌│竊盜，處有期徒刑陸│第四大隊第三中隊│││自用小客車停放於路│月，如易科罰金，以│受理各類案件紀錄│││邊停車格內，即萌生│新臺幣壹仟元折算壹│表（警一卷第23頁│││結夥竊取該車之意，│日。│）、高雄市政府警│││由蔡亞文下車，持可││察局車輛協尋電腦│││作為兇器使用之T型││輸入單、車輛尋獲│││扳手開啟6922-MG號││電腦輸入單（警一│││車輛車門，陳正和、││卷第24、25頁）、│││鄭金首則於原車上把││贓物認領保管單（│││風，共同竊取該車得││警一卷第26頁）、│││手。嗣因陳正和見陳││偵辦被害人陳建志│││建志於網路上刊載協││所有之6992-MG自│││尋6922-MG號車輛之││小客車失竊案犯罪│││訊息，陳正和將該車││採證照片圖（警一│││棄置於高雄市左營區││卷第36至45頁）、│││華夏路附近後，通知││無名小站網路相簿│││陳建志領回，惟又將││照片（警一卷第47│││陳建志放置於該車上││至50頁）│││之iPod、太陽眼鏡等││4.被告蔡亞文、陳正│││物交由女友蔡０涵利││和、鄭金首之自白│││用網路拍賣，陳建志│││││察覺有異，因而報警│││││查悉上情。│││├─┼─────────┼─────────┼─────────┤│㈧│99年5月21日下午6│蔡亞文成年人與少年│1.證人溫００於警詢│││時許，在高雄市楠梓│共同攜帶兇器竊盜，│之證述（偵三卷第○○○區○○路、東寧路口│未遂，處有期徒刑肆│9、10頁）│││興楠黃昏市場停車場│月，扣案之T型扳手│2.高雄市政府警察局│││內，成年人蔡亞文與│壹支沒收。│楠梓分局扣押筆錄│││少年溫００共同騎乘││、扣押物品目錄表│││車號000-000號普通││（偵三卷第13、14│││重型機車，而意圖為││、16頁）│││渠等不法之所有，由││3.估價單（偵三卷第│││蔡亞文持T型扳手開││17頁）│││啟林明麗所有車號00││4.照片7張（偵三卷│││98-ML號自用小客車││第23至26頁）│││之車門鎖，致令車門││5.扣案之T型扳手1支│││鎖不堪使用，並入內││6.被告蔡亞文之自白│││開啟車內零錢盒物色│││││財物，溫００則於車│││││外把風，惟因林明麗│││││及時發現並大聲喝止│││││，蔡亞文未竊盜得手│││││即逃離現場，林明麗│││││欲找其家人協助處理│││││時，溫００亦趁隙逃│││││逸，而竊盜未遂。警│││││方由蔡亞文等留於現│││││場車號000-000號普│││││通重型機車，循線通│││││知蔡亞文於當日晚間│││││10時50分許到案說明│││││，並扣得蔡亞文所有│││││行竊之使用之兇器T│││││型扳手1支，始悉上│││││情。│││└─┴─────────┴─────────┴─────────┘