裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第512號刑事判決
裁判日期：民國100年06月24日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第512號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡建禾選任辯護人許惠珠律師
洪世崇律師被告 陳宗泰 被告 張育騰 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23833號），本院判決如下：
主文蔡建禾共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「ＨＵＧＡ」電子遊戲機壹臺（含ＩＣ板壹塊）、現金參仟拾肆元、如附表一所示之物，均沒收。
陳宗泰共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案「ＨＵＧＡ」電子遊戲機壹臺（含ＩＣ板壹塊）、現金參仟拾肆元、如附表一所示之物，均沒收。
張育騰犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案現金新臺幣貳仟元沒收。緩刑貳年。
事實
一、蔡建禾係址設高雄市○○區○○○路○○○○○號「米蘭電子遊藝場業」之負責人，與其以月薪新臺幣（下同）2萬4000元代價僱用之店員陳宗泰共同基於賭博之犯意聯絡，於民國99年7月15日，由蔡建禾在該公眾得自由出入之店內擺設「ＨＵＧＡ」（野蠻世界）及如附表一所示之賭博性電子遊戲機，與不特定之人賭博財物，由蔡建禾授意陳宗泰負責洗分及兌換賭資之工作。其中「ＨＵＧＡ」電子遊戲機之賭博方式為賭客持現金以1：5（即1元開5分）之比例開分把玩，由電子遊戲機臺內之ＩＣ板程式決定偶然之輸贏，如押中則可贏得倍數不等之分數，如未押中則分數由機臺沒入，賭客可憑贏得之分數向負責洗分及兌換現金之陳宗泰依比例兌換等值現金。適有賭客張育騰於同日17時30分許，前往上址開分把玩「ＨＵＧＡ」電子遊戲機，嗣於同日18時50分許，張育騰累積至1萬分而要求陳宗泰洗分及兌換現金，陳宗泰將現金2,000元交付予張育騰時，為警當場查獲，並扣得「ＨＵＧＡ」電子遊戲機1臺（含ＩＣ板1塊）、現金3014元、如附表一所示之蔡建禾所有供犯罪預備之物、張育騰已兌換之賭資2,000元。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人張育騰於警詢及檢察事務官調查時之供述有證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。被告蔡建禾及其辯護人雖爭執證人張育騰於警詢時及檢察事務官調查時陳述之證據能力，然證人張育騰於警詢及檢察事務官調查時之陳述，與審判中所述未盡相符，本院以其於警詢及檢察事務官調查時之陳述，未與被告蔡建禾、陳宗泰同庭接受訊問，較無心理壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，且其於偵審中，均未表示警詢及檢察事務官調查時有何不當詢問之情形，復於審判中已到庭經交互詰問，依警詢之客觀環境及條件，應認其先前於警詢及檢察事務官調查時之陳述，具有可信之特別情況，且為證明被告蔡建禾、陳宗泰本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
二、本判決所引用認定被告蔡建禾、陳宗泰、張育騰有本件犯行之其餘傳聞證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據上開被告3人及辯護人、檢察官於本院審理中同意有證據能力（本院審易卷第32頁），於本院調查證據時，當事人及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院易字卷第90-92頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張育騰對前揭犯行坦承不諱（本院易字卷第54頁），核與證人即本件查獲員警 高銘隆 於本院審理時之證述相符（本院易字卷第19-27頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局第一組98年12月7日臨檢紀錄表（警卷第27-28頁）、警備隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、責付書（警卷第29-37、39-42、44-45頁）、查獲現場及扣押物品照片（警卷第46-92頁）在卷可憑，足認被告張育騰自白與事實相符。
二、訊據被告蔡建禾、陳宗泰均矢口否認有何賭博犯行，被告蔡建禾辯稱：我的店沒有兌換現金之行為，我有跟店內員工說若有私下跟客人兌換現金，會開除且不發放當月薪資云云（本院易字卷第95頁）；被告陳宗泰辯稱：經警查扣之現金2000元是張育騰跟我借的，那是從我皮包內拿出來的 錢云云 （本院易字卷第57頁背面）。經查：
㈠被告蔡建禾係址設高雄市○○區○○○路○○○○○號「米蘭電
子遊藝場業」之負責人，自99年6月24日起以月薪2萬4000元之代價僱用被告陳宗泰擔任店員，負責洗分等工作；被告張育騰於99年7月15日17時30分許，前往上址開分把玩「ＨＵＧＡ」電子遊戲機，嗣警方於同日18時50分許持搜索票至上址執行搜索時，當場查扣被告陳宗泰交付予被告張育騰之現金2000元等情，有本院99年聲搜字第1073號搜索票、高雄縣政府警察局搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管書（警卷第20-27、33頁）、扣押物品照片（警卷第34-66頁）、高雄縣政府電子遊戲場業99年3月2日營業級別證（偵卷第41頁）在卷可稽，並有「ＨＵＧＡ」電子遊戲機1臺扣案可參，復為被告3人所不爭執，此部分事實應堪認定。
㈡證人張育騰於警詢、偵訊時均一致證稱：我於99年7月15日
下午在「米蘭電子遊藝場業」是開分把玩「ＨＵＧＡ」電子遊戲機，該機臺只要押中就會累積分數，我當日累積到1萬分時要離開，就請女服務生幫我洗分，女服務生就告訴男服務生（即被告陳宗泰）在我把玩的機臺上顯示之分數，被告陳宗泰就直接折合現金2000元交付給我等語（警卷第8頁、偵卷第49、61頁），證人張育騰並於本院審理時證稱：我請店員「洗分」之意思，就是要將把玩機臺累積的分數洗掉，兌換現金，因我洗分後就要離開該店，所以陳宗泰在送我出去店外，行走過程中，在店內走道交付現金2000元給我等語（本院易字卷第63-64頁），參以張育騰於本件查獲當日已花費將近6、7000元開分把玩電子遊戲機，業據證人張育騰於本院審理時證述在卷（本院易字卷第60頁），復佐以證人陳宗泰於本院審理時證稱：「ＨＵＧＡ」電子遊戲機把玩方式是類似水果盤，要押中才會累積分數，但累積分數後無法兌換獎品等語（本院易字卷第75頁），衡情，「ＨＵＧＡ」電子遊戲機累積分數既無法兌換任何獎品，則客人把玩該電子遊戲機僅持續累積分數而無任何激勵機制，應無持續吸引客人上門花費大筆金錢之理，足認張育騰確係因把玩該機臺累積分數後可兌換現金之賭博心態，始於同日共計花費6、7000元鉅額於該機臺，此益徵被告陳宗泰於本件案發日交付被告張育騰之現金2000元應係被告張育騰把玩機臺累積分數並洗分後依比例兌換之賭資無訛。
㈢證人即米蘭電子遊藝場業外場服務人員 李瓊華 於本院審理時
雖證稱：本件案發當日我有聽到張育騰想跟陳宗泰借錢，我沒有看到陳宗泰回櫃臺拿錢等語（本院易字卷第78頁背面），然證人李瓊華於本院審理時亦證稱：我聽到張育騰要跟陳宗泰借錢的時間，是在張育騰剛進遊藝場不久、尚未開始玩電子遊戲機之前等語（本院易字卷第79頁背面-第80頁），此部分證述顯與證人陳宗泰於本院審理時證稱：張育騰當天在店內打玩電子遊戲機花費約4000元現金，張育騰是要離開店內可能因身上沒錢始向我借2000元等語（本院易字卷第68頁背面）迥異，參以證人李瓊華於本院審理時先證稱：當天不是我幫張育騰洗分云云（本院易字卷第79頁），旋改稱：
因當天很混亂，應該是我幫張育騰洗分等語（本院易字卷第79頁背面），足認證人李瓊華前後證述歧異，且核與證人陳宗泰之證述不符，是證人李瓊華證詞之可信性誠有可疑，自難依其上開證述，據為被告蔡建禾、陳宗泰有利之認定。
㈣被告蔡建禾雖以前詞置辯，然被告陳宗泰僅係受僱於被告蔡
建禾並領取月薪之店員，苟非被告蔡建禾授意被告陳宗泰為客人洗分兌換賭資，被告陳宗泰身為店員殊無可能自做主張為被告張育騰洗分兌換現金，況本件扣案「ＨＵＧＡ」電子遊戲機係被告蔡建禾放置在「米蘭電子遊藝場業」已如前述，足認被告蔡建禾與被告陳宗泰就前揭犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。被告蔡建禾上開辯解，應係事後卸責之詞，殊無可採。
㈤綜上，本件事證明確，被告3人前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠所犯罪名
按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233號判例意旨參照）。是行為人擺設賭博性電玩機臺與不特定人賭博，與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。本件被告蔡建禾經營「米蘭電子遊藝場業」，擺設賭博性電動機臺，由賭客以現金開分把玩，並依累積之分數兌現現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告蔡建禾、陳宗泰、張育騰所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，公訴人認被告蔡建禾、陳宗泰另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，容有未恰，詳如後述。被告蔡建禾、陳宗泰就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡量刑
本院審酌被告蔡建禾擺設賭博性電玩機臺，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風；被告陳宗泰明知為客人洗分兌換現金係共同參與賭博行為，仍執意為之；被告張育騰在公眾得出入之場所賭博財物，有礙社會風氣，被告3人所為均非可取，惟念及被告張育騰犯後坦承犯行，態度尚可，及被告3人之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈢沒收⒈按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第
38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收。本件扣案之「ＨＵＧＡ」電子遊戲機1臺（含ＩＣ板1塊），業據被告張育騰坦承為其於查獲當日所把玩，核屬被告3人當場賭博之器具；在店內櫃檯查扣之現金3014元，應係在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定及共犯責任共同原則，於被告蔡建禾、陳宗泰罪刑項下均宣告沒收。
⒉次按刑法第38條第1項第2款所稱「供犯罪預備之物」，係
指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院95年度臺上字第2050號判決意旨參照）。本件扣案如附表一所示之物非當場賭博之器具，雖無從依刑法第266條第2項宣告沒收，惟係被告蔡建禾所有，且於本件查獲時均有插電，業據被告蔡建禾供承在卷（本院易字卷第90、95頁），應係與被告陳宗泰供犯罪預備之物，依共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，分別在被告蔡建禾、陳宗泰所犯罪刑項下併予宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，依卷內資料，尚難認定與被告3人所犯上開犯行有直接、必然之關連性，經本院裁量後，爰不予宣告沒收，併此敘明。
⒊另扣案現金2000元，係被告張育騰所有犯本件賭博罪所得之
物，爰依刑法第38條第1項第3款規定，在被告張育騰罪刑項下宣告沒收。
㈣緩刑
另被告張育騰未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院易字卷第103頁），且犯後坦承犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。
叁、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨固以：㈠被告蔡建禾、陳宗泰共同自99年6月24日起即經營「米蘭電子遊藝場業」從事賭博犯行；㈡被告蔡建禾、陳宗泰共同自99年6月24日起意圖營利供給賭博場所罪等語。
二、被告 陳智文 自99年6月24日起經營「米蘭電子遊藝場業」從事賭博犯行部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈡檢察官就此部分，並未提出任何相關事證足資說服本院，況
依卷內所存證據尚難遽認被告蔡建禾、陳宗泰自99年6月24日起即接受賭客以把玩機臺累積分數兌換現金，僅憑扣案之遊戲機臺，尚難認被告蔡建禾、陳宗泰自99年6月24日起即以扣案遊戲機臺與不特定賭客依偶然之勝負以定財物之得失，是檢察官認被告蔡建禾、陳宗泰自99年6月24日起即從事賭博之犯嫌，舉證尚有未足。
三、被告蔡建禾、陳宗泰是否同時涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪部分：
㈠按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
㈡經查，本件被告蔡建禾、陳宗泰利用合法擺設之電子遊戲機
，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。被告蔡建禾、陳宗泰雖擺設賭博性電玩機具供人賭玩，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，難認有何從供給賭博場所或聚眾賭博行為抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，且公訴人就此部分所指亦未提出其他積極證據以為佐證，即難認被告蔡建禾、陳宗泰另犯刑法第268條之罪。
四、綜上，檢察官並未提出積極證據，說服本院確信被告蔡建禾、陳宗泰自99年6月24日起即從事賭博犯行，復無確切事證足認被告蔡建禾、陳宗泰除與被告張育騰對賭外，別有抽頭營利等行為，是以亦難認被告蔡建禾、陳宗泰復同時涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與其前開賭博罪之犯行屬法律概念一行為之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第
3款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國100年6月24日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月27日
書記官蔡靜雯附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表一
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱（機台均含IC板）│數量│├──┼───────────────┼─────┤│1│米蘭超八專業場（SPECIAL9WAYS│21臺│││）││├──┼───────────────┼─────┤│2│HUGA(野蠻世界)│5臺│├──┼───────────────┼─────┤│3│賓果Times（百家樂）│1臺│├──┼───────────────┼─────┤│4│電子遊戲機（百家樂電腦主機）│2臺│││││└──┴───────────────┴─────┘附表二
┌──┬───────────────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼───────────────┼─────┤│1│現金（自服務員李瓊華腰包查扣）│5萬5800元│││││├──┼───────────────┼─────┤│2│腰包│1個│├──┼───────────────┼─────┤│3│電子產品（百家樂機器手臂）│1支│├──┼───────────────┼─────┤│4│1點積分卡│20張│├──┼───────────────┼─────┤│5│5點積分卡│16張│├──┼───────────────┼─────┤│6│10點積分卡│97張│├──┼───────────────┼─────┤│7│50點積分卡│57張│├──┼───────────────┼─────┤│8│中獎券│44張│├──┼───────────────┼─────┤│9│鑰匙│9支│├──┼───────────────┼─────┤│10│CANON數位相機│1個│├──┼───────────────┼─────┤│11│員工打卡片│12張│├──┼───────────────┼─────┤│12│員工名冊│3張│├──┼───────────────┼─────┤│13│會員名冊│1本│├──┼───────────────┼─────┤│14│非完全新會員名冊│1本│├──┼───────────────┼─────┤│15│高雄縣政府函│2張│├──┼───────────────┼─────┤│16│電子產品│2支│├──┼───────────────┼─────┤│17│7月15日AB營運資料│2張│├──┼───────────────┼─────┤│18│會員相關資料│81張│├──┼───────────────┼─────┤│19│回收登記表│87張│├──┼───────────────┼─────┤│20│電腦設備（主機）│3臺│├──┼───────────────┼─────┤│21│電腦設備（液晶螢幕）│4臺│├──┼───────────────┼─────┤│22│電腦設備（鍵盤）│4個│├──┼───────────────┼─────┤│23│電子產品（快數球控制盤）│1臺│├──┼───────────────┼─────┤│24│電子產品（監視器鏡頭）│16個│└──┴───────────────┴─────┘