裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1712號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1712號
103年度上訴字第1721號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖素琴選任辯護人張右人律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第213、718、719、1018號中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第27601、28347號、103年度偵字第1830號；追加起訴案號：103年度偵字第9224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖素琴有罪部分（即附表一編號11、24及附表二編號3所示部分）均撤銷。
廖素琴犯如附表一編號11、24及附表二編號3所示之罪，各處如附表一編號11、24及附表二編號3「主文欄」所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑16年8月。
廖素琴被訴無罪部分（即附表四編號1、2所示部分），上訴駁回。
事實
一、廖素琴（綽號『 小凡 』）前於民國100年間因毒品危害防制條例案件，經台中地方法院100年度中簡字第1687號判決判處有期徒刑6月確定，於100年10月6日易科罰金執行完畢。
其明知 海洛因 、 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有或轉讓，竟：
㈠、與 張家豪 （共同被告，原審判刑後，其上訴本院於判決前撤回上訴而確定）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號11所示時地，將海洛因1包販賣予 劉誠 星（交易時地、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情節，詳如附表一編號11所示）。
㈡、另基於意圖營利販賣第二級毒品甲 基安非 他命之犯意，於附表一編號24所示時地，單獨將甲基安非他命販賣予 莊孝仲 （其交易時地、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情節，詳如附表一編號24所示）。
㈢、再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號3所示時地，將海洛因無償轉讓予劉 誠星 施用（其轉讓時地、方式、聯絡工具、毒品種類、數量等情節，詳如附表二編號3所示）。
二、 嗣經警 於102年12月22日20時許，在臺中市○○區市○路○○○號2樓查獲廖素琴（另扣得其所有與本案無關如附表三編號10-14所示之平板電腦、行動電話、現金新臺幣《下同》4萬元等物）。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文；又一人犯數罪，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件。茲被告廖素琴所犯如附表一編號11所示之販賣第一級毒品罪，及附表二編號3所示之轉讓第一級毒品罪，經檢察官提起公訴，嗣檢察官於原審法院103年度訴字第213號廖素琴違反毒品危害防制條例案件審理時，另以103年度偵字第9224號案件追加起訴被告廖素琴如附表一編號24所示販賣第二級毒品罪之犯罪事實，與被告廖素琴前業經檢察官起訴前揭之犯罪事實，有1人犯數罪之相牽連關係，故檢察官於原審辯論終結前，追加如附表一編號24所示之犯罪事實，請求合併審理，自屬有據，法院自應就該合法追加起訴如附表一編號24所示之犯罪事實，予以審理，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告廖素琴於警詢、偵訊、法院訊問、準備程序及審理中之詢問，均有依法告知權利，並就販賣第一、二級毒品及轉讓第一、二級毒品所載各次犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告均亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告廖素琴於警詢、偵訊、法院訊問、準備程序及審理所為之自白，既與後述附表一、二所載之證人等人之證述內容相符，並有卷附之通訊監察譯文（下列之論述）為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，如附表一、二所示之證人等人，分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈢、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人 劉誠星 及張家豪於警詢中均證稱於附表一編號11所示時地係被告廖素琴開門讓劉誠星進入，廖素琴並交付海洛因予劉誠星等語（見102偵28347號卷第58、205頁），證人劉誠星於原審及本院審理中則證稱當天是張家豪拿1個信封袋給他，毒品裝在裡面，廖素琴沒有經手毒品海洛因，將錢放在桌上云云（見原審213號卷㈠第276頁正反面、279頁反面、本院卷㈡第28頁背面），證人張家豪於本院審理中亦改稱：「....當天劉誠星打電話要找我，然後是被告廖素琴接電話，....，我只知道劉誠星坐在我床邊，然後他把8000元放在我前面的桌上，我跟劉誠星說你要的東西在信封袋內，信封袋放在我的包包裡面，我跟劉誠星說若不知道我的包包放在哪裡的話可以問被告廖素琴，但那時候被告廖素琴都沒有在場，只有劉誠星在我的床邊而已，後來我就睡了，因為當時我頭很痛，我跟劉誠星講話的過程也沒幾分鐘，我要他東西拿一拿趕快走」云云（本院卷㈡第27頁）；證人莊孝仲於警詢中證稱就附表一編號24所示係其向被告廖素琴購買2000元安非他命等語（見臺中市政府警察局中市警六分偵字第0000000000號卷《下稱警11996卷》第63頁正、反面），於本院審理時改證稱：「....那天被告廖素琴原本要到我家施用甲基安非他命，我跟她說我沒有安非他命，所以她才跟我拿車道口的遙控器，當時是警方要我指證，我在心生恐懼之下才說出來的。....（問：
那一天你有無跟被告廖素琴購買2000元的甲基安非他命？）沒有，....，當時我認為被告張家豪和被告廖素琴是男女朋友，但我後來想想其實不是，是我跟被告張家豪才有購買毒品的行為。」云云（本院卷㈡第31頁正反面），核其等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
㈣、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000-000000號行動電話（共同被告劉誠星持用）之監聽錄音，係臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）聲請原審法院以102年度聲監字第1640號、102年度聲監續字第1838號通訊監察書核准監聽（見102偵27601號卷第41-44頁）；，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽，屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告等人及渠等之辯護人於法審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及渠之辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告廖素琴對於其於附表二編號3所示時地無償轉讓海洛因予劉誠星之事實，業據其於偵訊、原審及本院審理中坦白承認，惟矢口否認有於附表一編號11所載與張家豪共同販賣海洛因予劉誠星，及編號24所示販賣甲基安非他命予莊孝仲之犯行，辯稱：伊雖與張家豪為男女朋友關係，然在一起時間不長，附表一編號11所示時地伊並無幫張家豪販賣及交付海洛因給劉誠星之情，當時伊雖有幫劉誠星開門，但張家豪與劉誠星交涉過程，伊並未在現場，亦未向劉誠星收取8000元；又伊亦未於附表一編號24所示之102年12月5日到寧夏西四街，伊根本沒有販賣甲基安非他命給莊孝仲云云。其辯護人辯護意旨略以：102年11月13日係由被告廖素琴接電話及幫劉誠星開門，但被告廖素未參與販賣及交付海洛因予劉誠星；另102年12月5日被告廖素琴沒有到寧夏西四街，亦未販賣甲基安非他命給莊孝仲，而莊孝仲同日尚以簡訊表示「姐不好意思沒有那個男的」，此應係被告向莊孝仲詢問毒品事宜後經莊孝仲回覆沒有毒品，故有可能係被告向莊孝仲洽購毒品，而非莊孝仲向被告購買毒品；另被告廖素琴就轉讓海洛因予劉誠星部分，均坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑並從輕量刑等語。經查：
㈠、就附表一編號11所示與張家豪共同販賣海洛因予劉誠星部分：
⒈證人即同案被告劉誠星於警詢中證稱：「（問：本隊提示通
訊監察譯文，於102年11月13日15時32分至15時58分0000-000000行動電話與0000-000000行動電話，談論內容係何意思？）是我撥打張家豪的電話0000-000000要跟他購買毒品，但是是綽號『小凡』之女子所接的電話，我到張家豪的住處《臺中市○○路與文心路口之大樓，正確地址不詳》要跟他購買毒品，是『小凡』開門讓我進去的，我向『小凡』說我要購買毒品海洛因，『小凡』問過張家豪後，就拿海洛因1包親手給我，我付了他8000元。」等語（見102偵28347號卷第58頁）。復於偵訊中證稱：「（問：102年11月13日15時32分到15時58分的通訊監察譯文是何意思？）這支電話是張家豪在用的，但當天接電話的人是廖素琴，所以我在電話中才會說「那個豪咧」就是在問張家豪。很高很高那裡就是中港路與文心路口旁的大樓，他們住在那裡，1個住在彰化的朋友載我過去，廖素琴叫我直接推開大門就可以進到電梯外面等，廖素琴再坐電梯下來帶我上去樓上，進去後我跟廖素琴講說我要拿8000元的海洛因，廖素琴就叫張家豪起來說我要買東西，張家豪跟廖素琴交代一下，之後廖素琴拿8000元的1包海洛因給我，重量我不清楚，之後我就離開了。」等語（見102偵28347號卷第180頁反面）；再於原審訊問中供稱：伊於102年11月3日下午3時32分許，先打電話給張家豪，是廖素琴接電話的，伊告訴廖素琴要過去找張家豪，當時張家豪在睡覺，伊到他家之後，廖素琴開門並告訴張家豪說伊來了，伊說要拿8000元的毒品，當時毒品是放在張家豪床旁邊地上的包包，張家豪從包包拿起來後交毒品給廖素琴，廖素琴再將毒品轉交給我。…」等語（見原審213號卷㈠第48頁反面）。
⒉證人即同案被告張家豪於102年12月23日警詢中證稱：「（
問：你於102年11月13日15時有無經妳女朋友廖素琴販賣第一級毒品海洛因1包、價值8000元給綽號『一休』劉誠星之男子？）我有販賣第一級毒品海洛因1包給綽號『一休』劉誠星，…。」、「（問：你販賣給綽號『一休』劉誠星之毒品海洛因1包、價值8000元，重量為何？正確交易時間及地點？何人前往交易？）半錢約有1.8公克。我因人不舒服，我請我女朋友廖素琴跟劉誠星聯繫，劉誠星是來臺中市○○區○○路0段○○○路0000000000000號的出租套房，我收到8000元後，就請女朋友廖素琴拿第一級毒品海洛因1包、1.8公克給他，他就自行下樓離開。」等語（見102偵28347號卷第205頁）；復於偵訊中證稱：「（問：102年11月13日15時32分到15時58分的通訊監察譯文是何意思？）是劉誠星直接將8000元拿給我，因為我偏頭痛躺在床上，所以請廖素琴從桌上拿海洛因給劉誠星，當時的租屋處是世界之心，不是城市經典。當天劉誠星打電話來時我正在頭痛所以沒有接電話，廖素琴才幫我接，我有跟廖素琴說我頭痛不要接電話，可能是廖素琴跟劉誠星有私交才接電話。」、「（問：對於你在102年11月13日跟廖素琴共同販賣8000元海洛因給劉誠星的部分，是否認罪？）我認罪。」等語（見102偵28347號卷第222頁）；再於原審訊問時供稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實附表編號12，劉誠星以0000-000000於102年11月13日下午3時32分許，打電話給你的0000-000000行動電話，由廖素琴接聽，劉誠星到達你的租屋處後，由廖素琴開門，其詢問劉誠星購買海洛因的意思後，廖素琴再將壹包《1.8公克》海洛因交給劉誠星，劉誠星再將8000元給你而完成交易，有何意見？）有。我認罪。時間、地點、金額、毒品種類都正確，我有收到8000元。」、「（問：
毒品是如何交給劉誠星？）毒品是我請廖素琴交給劉誠星的。」等語（見原審213號卷㈠第41頁反面至42頁）。⒊勾稽證人劉誠星、張家豪2人上開證述內容，就附表一編號
11所載時地，被告劉誠星至被告張家豪之處所，因被告張家豪身體不適，委由被告廖素琴拿海洛因給被告劉誠星乙情，互核相符，足證被告廖素琴確實有將海洛因交付給被告劉誠星，亦知悉其交付給被告劉誠星之物品為毒品海洛因無訛，被告廖素琴上開辯稱：伊當時不在場，未參與毒品買賣云云，顯難採信。至證人劉誠星在原審、本院及被告張家豪在本院行交互詰問時，雖均翻異前詞，證人劉誠星改證稱：是張家豪拿1個信封袋給他，毒品裝在裡面，廖素琴沒有經手毒品海洛因，將錢放在桌上云云（見原審213號卷㈠第276頁正反面、279頁反面、本院卷㈡第28頁背面），證人張家豪亦改證稱：「當天我在該住處的時候偏頭痛發作，....當天劉誠星打電話要找我，然後是被告廖素琴接電話，她說我在睡覺，劉誠星說他要來找我，當天我也不知道他是怎麼進來的，我只知道劉誠星坐在我床邊，然後他把8000元放在我前面的桌上，我跟劉誠星說你要的東西在信封袋內，信封袋放在我的包包裡面，我跟劉誠星說若不知道我的包包放在哪裡的話可以問被告廖素琴，但那時候被告廖素琴都沒有在場，只有劉誠星在我的床邊而已，後來我就睡了，因為當時我頭很痛，我跟劉誠星講話的過程也沒幾分鐘，我要他東西拿一拿趕快走」云云（本院卷㈡第27頁），惟審以證人劉誠星及張家豪於102年12月23日警詢證述時間，距離本次毒品海洛因交易時間，僅1個月又10日，證人劉誠星、張家豪2人上開證述內容並相互符，亦均未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，本院審酌證人張家豪、劉誠星於警詢中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，證人劉誠星及張家豪上揭於法院之供證應屬翻異迴護之詞而不足採信，被告廖素琴於附表一編號11所載時地，確實因同案被告張家豪之委託，直接交付海洛因給劉誠星之事實應堪認定。
⒋又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否
係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照）。關於附表一編號11所示販賣海洛因之犯行，係由劉誠星打電話給張家豪，由被告廖素琴接聽，劉誠星至被告張家豪、廖素琴共同租屋處，由被告廖素琴依張家豪之指示，將海洛因交予購毒者即劉誠星，依前開說明，被告廖素琴知悉證人劉誠星為購買毒品海洛因者，仍予以交付海洛因，該等行為已屬參與共同販賣毒品海洛因之構成要件行為，被告廖素琴分擔並參與販賣海洛因之犯罪構成要件之行為，堪認係基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，而互為分工。
㈡、就附表一編號24所示被告廖素琴單獨販賣甲基安非他命予莊孝仲部分：
⒈證人莊孝仲於102年12月24日警詢中證稱：「（問：據警方
監聽綽號『小凡』之女子所持用之門號0000-000000，於102年12月05日04時04分、04時05分、04時56分、05時32分及06時43分與你所使用門號0000-000000、0000-000000號連絡，聯絡內容《詳如譯文》是何意思？該電話是否是你與小凡的對話？是否有進行毒品交易？交易的地點、金額數量為何？你施用後是否確認為毒品？）是我跟綽號小凡的女子之對話無誤。第1到3通是小凡要跟我借大樓車道口的遙控器。第4通是小凡跟我約在臺中市○○區○○○○街的台南但仔麵店旁，我坐計程車到該地點，到了之後我上小凡的車，向他購買新台幣2000元的安非他命毒品。我確認是安非他命毒品無誤。」等語（見警11996卷第63頁正、反面）；復於偵訊中證稱：「（問：《提示通聯12月5日之通聯對話譯文》誰跟誰在講電話？）是我跟小凡，在講電話。這一次是買2000元的安非他命，是小凡出面跟我交易，地點是台南擔仔麵的全家便利商店附近，我將錢交給小凡。我做計程車過去，到了之後再上車交易。」等語（見103偵9224號卷第32頁正反面）。再於原審審理中證稱：「（問：請你看在庭被告即廖素琴，當天是否就是在庭被告拿毒品給你的？）就是被告。」、「（問：對方接電話的女子是否就是廖素琴？）是。」、「（問：最後你們碰面的地點在何處？）在全家。」、「（問：是在哪條路上的全家？）路我不太知道，綠園道的便利商店，在漢口路與西屯路附近的全家。」、「（問：你如何到那個地方，你的交通工具是什麼？）坐計程車。」、「（問：廖素琴如何到現場的？）她開我的車。」、「（問：你平常都施用什麼毒品？）施用二級毒品安非他命。」、「（問：廖素琴當天是否交付甲基安非他命給你？）有。」、「（問：被告廖素琴出面交付毒品給你的次數有幾次？）我印象最深只有1次，其他我不能確定。」、「（問：是指本件102年12月5日在全家便利商店這次？）是。」、「（問：為何該次記憶深刻？）因為我跟她並沒有太多次的往來。是因為交通工具。（審判長問：為何因為交通工具的關係？）因為我印象比較深刻是因為那時候我的車借給他張家豪開。」、「（問：然後呢？）那次我取得毒品是坐計程車過去，廖素琴是開我的車。」、「（問：交通工具比較特殊所以印象比較深刻？）對。」等語（見原審213號卷㈠第246-248、250頁正面）。依據證人莊孝仲於警詢、偵訊及原審審理中所證：伊於102年12月5日5時32分許聯絡被告廖素琴後，雙方約在全家便利商店，向被告廖素琴購買甲基安非他命乙情，前後供述均一致，並無齟齬之處。
⒉另證人莊孝仲於102年12月05日04時04分、04時05分、04時5
6分、05時32分及06時43分許，持用門號0000-000000、0000-000000號，與被告廖素琴持用門號0000-000000號聯絡之通聯譯文如下：
┌─────┬──────┬───────────────┐│時間│門號│對話內容│├─────┼──────┼───────────────┤│102.12.05│0000-000000│Ａ：ㄝ，你下來地下室一下。││04：04：16│↓│Ｂ：好，ok。│││0000-000000││├─────┼──────┼───────────────┤│102.12.05│0000-000000│Ａ：ㄝ，遙控我忘記帶到了，不然││04：05：13│↓│你來一樓。│││0000-000000│Ｂ：好，就開車出去再來。││││Ａ：不用，沒關係，因為我還要回││││家一趟。││││Ｂ：好。││││Ａ：不然你交代人家來跟我講一下││││就好。│├─────┼──────┼───────────────┤│102.12.05│0000-000000│Ａ：喂，你在哪，你先借我一下，││04：56：42│↓│我先那個啦。│││0000-000000│Ｂ：好，ok。││││Ａ：啊你人在哪裡。││││Ｂ：我現在。││││Ａ：他不合啦，實在。││││Ｂ：我已經回來了，因為我剛剛要││││去抓VIOS。││││Ａ：你那先給我好了。││││Ｂ：好。││││Ａ：你來我家一下。││││Ｂ：好。││││Ａ：我回去跟你拿。│├─────┼──────┼───────────────┤│102.12.05│0000-000000│Ｂ：我剛有過，再一分鐘就到了。││05：32：02│↑│Ａ：五分鐘歐。│││0000-000000│Ｂ：一分鐘，因為我剛已經過來。││││Ａ：你全家那條路彎進來。││││Ｂ：好，掰掰。│├─────┼──────┼───────────────┤│102.12.05│0000-000000│（簡訊）姐不好意思沒有那個男的││06：43：35│↑││││0000-000000││└─────┴──────┴───────────────┘
據證人莊孝仲於警詢中供稱：是伊跟綽號小凡的女子（指被告廖素琴）之對話無誤。第1到3通是小凡要跟伊借大樓車道口的遙控器。第4通是小凡跟伊約在臺中市○○區○○○○街的台南但仔麵店旁，伊坐計程車到該地點，到了之後伊上小凡的車，向他購買2000元的安非他命毒品等語（見警11996卷第63頁正、反面）。依證人莊孝仲上開證述內容，比對上揭通聯譯文，足證證人莊孝仲上開證述，前3聯通話內容，係在談論遙控器乙事，後1通電話係購買甲基安非他命事宜，應屬可信；再證人莊孝仲亦證述，其於原判決附表一編號21至23所示時地，有向同案被告張家豪購買毒品甲基安非他命，則證人莊孝仲於附表一編號24所示時地，若係向同案被告張家豪購買毒品，應明確指證係同案被告張家豪販賣毒品給伊，然證人莊孝仲卻證述，102年12月5日確實係向被告廖素琴購買甲基安非他命，且該次印象特別深刻，堪認證人莊孝仲證述，其於附表一編號24所示時地，確實向被告廖素琴購買毒品甲基安非他命乙情，應堪認定。至證人莊孝仲雖於本院行交互詰問時翻異前詞，改證稱：「....那天被告廖素琴原本要到我家施用甲基安非他命，我跟她說我沒有安非他命，所以她才跟我拿車道口的遙控器，當時是警方要我指證，我在心生恐懼之下才說出來的。....（問：那一天你有無跟被告廖素琴購買2000元的甲基安非他命？）沒有，....，當時我認為被告張家豪和被告廖素琴是男女朋友，但我後來想想其實不是，是我跟被告張家豪才有購買毒品的行為。」云云（本院卷㈡第31頁正反面），惟審以證人莊孝仲於102年12月24日警詢中證述時間，距離本次毒品海洛因交易時間，僅約20日，於偵查及原審審理中亦均為相同證述，均未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為陳述之情事，本院審酌證人莊孝仲於警詢中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，故堪認證人莊孝仲前於警詢、偵查及原審審理中所證足堪採信，其於本院審理中所證則屬翻異迴護之詞，自非可採。至被告之辯護人以上揭第5通監察譯文所示證人莊孝仲於同日以簡訊表示「姐不好意思沒有那個男的」乙詞而辯以該簡訊應係被告向證人莊孝仲詢問毒品事宜，經莊孝仲回覆沒有毒品，應有可能係被告向莊孝仲洽購毒品，而非莊孝仲向被告購買毒品等語（參本院卷㈡第39頁辯護狀），惟查該簡訊係於上揭第4通電話通聯後之1小時11分許始由證人莊孝仲所發，核與第4通電話之通聯時間及證人莊孝仲所證與被告廖素琴交易甲基安非他命完成之時間均有相當時段間隔，該簡訊實非能認與本件之毒品交易有何關連，況證人莊孝仲就該簡訊中所謂「男的」之涵意亦證稱不清楚等語（參本院卷第30頁背面），是該簡訊尚非得執作有利被告之認定，辯護人此部分所辯亦嫌乏據，併此敘明。
⒊據上，被告廖素琴於附表一編號24所示時地，販賣甲基安非他命予證人莊孝仲之事實亦堪認定。
㈢、又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告廖素琴販賣如附表一編號11、24所示之人之甲基安非他命、海洛因，而未能精準計算出被告廖素琴販入與販出海洛因或甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因或甲基安非他命者 尤科 以重度刑責。又販賣海洛因或甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命予他人。而被告廖素琴與如附表一編號11、24所示之買受對象（即購毒者）間並無特別之親屬情誼，如無相當利潤可圖，被告豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因或甲基安非他命無償轉讓他人之理？是被告廖素琴就附表一編號11、24所示之販賣海洛因或甲基安非他命之行為，主觀上均有營利之意圖，洵堪認定。
㈣、就附表二編號3所載之轉讓海洛因予劉誠星之事實，業據被告廖素琴於偵訊、原審及本院審理之自白，核與證人即同案被告劉誠星於警詢時之證述（見102偵28347號卷第181頁正反面、102偵27601號卷第86頁正反面），互為吻合；且本件並無證據顯示證人劉誠星上開證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，證人劉誠星之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告廖素琴有轉讓毒品海洛因之證據，是前揭證人劉誠星之證詞應堪予採信，足證被告廖素琴於附表二編號3所示時地，有無償轉讓海洛因予證人劉誠星之事實。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告廖素琴就販賣一、二級毒品部分所辯諸情無非卸責之詞，不足採信，其自白轉讓海洛因部分則與事證相符而堪採信，其如附表一編號11、24所示販賣第一、二級毒品及如附表二編號3所示轉讓海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告廖素琴就附表一編號11所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號24所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號3所載犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其就上揭販賣海洛因或甲基安非他命，及轉讓海洛因前之持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為事後販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告廖素琴與張家豪間，就附表一編號編號11所示販賣第一級毒品犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告廖素琴所為如附表一編號11所示共同販賣第一級毒品、編號24所示販賣第二級毒品、如附表二編號3所示之轉讓第一級毒品犯行，上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告廖素琴於100年間，因毒品危害防制條例案件，經台中地院100年度中簡字第1687號簡易判決判處有期徒刑6月確定，於100年10月6日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件3罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分；及販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故販賣第一級毒品罪僅就罰金刑部分，販賣第二級毒品罪僅就本刑為7年以上有期徒刑、罰金刑部分，暨轉讓第一級毒品罪就有期徒刑部分，各依刑法第47條第1項規定加重。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告廖素琴就附表二編號3所示之無償轉讓海洛因予證人劉誠星之犯行，業據被告廖素琴於偵訊、原審及本院審理時自白在卷（見102偵28347號卷第199頁反面、原審213號卷㈠第54頁反面、90頁正面、卷㈡173頁反面及），被告廖素琴就如附表二編號3所示之轉讓第一級毒品罪部分，應依上揭規定，減輕其刑，並依法先加後減。
㈥、據台中市政府警察局第六分局103年3月17日中警六分偵字第0000000000號函所附之職務報告記載：被告廖素琴於第六分局警詢中供稱，毒品上手係綽號「 毛哥 」或「 華哥 」之人，然被告廖素琴並未提供電話及綽號「毛哥」或「華哥」之真實姓名，致無從追查毒品上手等語。此外，依現有卷證資料，亦無其他積極事證可證明有因被告廖素琴之供出毒品來源而查獲共犯或上手等情形，自難爰引毒品危害防制條第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈦、次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告廖素琴販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然其與張家豪共同販賣海洛因之行為僅1次，對象僅1人，且交易價格僅8000元，被告廖素琴所販賣海洛因之金額、數量均非甚鉅，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告廖素琴對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告廖素琴犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告廖素琴上開所為販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨、最高法院99年度第五次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。
㈡、查被告廖素琴與共同被告張家豪就附表一編號11所示販賣第一級毒品所得，被告廖素琴就編號24所示之販賣第二級毒品所得，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依同條例第19條第1項規定於各罪主刑項下宣告連帶沒收（編號11部分）或沒收之（編號24部分），如全部或一部不能沒收時，以其財產與張家豪連帶抵償或抵償之。
㈢、被告廖素琴與張家豪共同販賣毒品如附表一編號11及於編號24所示販賣毒品所用之行動電話0000-000000號（廠牌不詳，內含門號SIM卡1張），並未扣案，然無證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其上開各罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣、另扣案如附表四編號14所示之現金4萬元，固係102年12月22日在被告廖素琴上開與被告張家豪居處扣得，為被告廖素琴所有之物（見原審213卷㈠第90頁正面），然被告廖素琴既否認販賣犯行，復均無證據可資證明上開扣案現金係被告廖素琴販賣毒品之所得。附表四編號10至13所示之物，亦據被告廖素琴供稱，均與本案無關（見原審213號卷㈠第89頁反面至90頁正面），亦無證據足證與本案之犯罪事實相關，爰不為宣告沒收之諭知，附此敘明。
四、撤銷改判部分：
㈠、原審以被告廖素琴如附表一編號11、24所示販賣第一、二級毒品、附表二編號3所示轉讓第一級毒品罪犯行之事證明確而論罪科刑，固非無見．惟：①就被告廖素琴如附表一編號11所示所犯販賣一級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依刑法第59條酌減其刑後，最低刑度應為15年以上有期徒刑，乃原判決就此部分論處有期徒刑10年6月，科刑顯然與法不合。
②被告廖素琴係坦承附表二編號3所示轉讓海洛因予劉誠星犯行，原判決誤載為被告廖素琴就附表二編號1所示部分為坦承（見原判決書第13頁第16行），容嫌欠當。③附表一編號11部分係被告廖素琴與張家豪販賣「海洛因」予劉誠星，原判決就此部分誤載為販賣「甲基安非他命」；編號24部分係販賣「甲基安非他命」予莊孝仲，原判決此部分又多次誤載為「海洛因」（原判決書第13頁第19、20行，第23頁第9行），均屬疏誤。被告廖素琴上訴否認販賣毒品犯行，雖非可採而未指摘及此，惟原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決關於被告廖素琴有罪部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告廖素琴為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣品海洛因、甲基安非他命，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告犯罪之動機、販賣海洛因、甲基安非他命之期間、次數、所得財物、其否認有販賣第一、二級毒品、僅承認轉讓第一級毒品罪之犯後態度，並兼衡被告廖素琴受有高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見102偵28347號卷第186頁之偵訊筆錄受詢問人欄位）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其主刑部分定應執行刑為有期徒刑16年8月，以資懲儆。
五、上訴駁回部分（即原判決諭知被告廖素琴無罪部分《即附表四編號1、2所示》）：
㈠、公訴意旨另略以：被告廖素琴與同案被告張家豪共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表四編號1、2所示時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 張樹明 ，上開2次行為，均認被告廖素琴另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨）。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨）。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨）。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨）。
㈢、檢察官認被告廖素琴有於附表四編號1、2所示時間，與同案被告張家豪共同販賣甲基安非他命之犯行，係以證人張樹明於警詢及偵訊之證述、被告張家豪、廖素琴使用之0000-000000號、0000-000000號行動電話與張樹明之0000-000000號行動電話通訊監察譯文為主要論據。惟訊據被告廖素琴堅決否認有於附表四編號1、2所示時地，有共同販賣甲基安非他命等犯行，辯稱：當日伊雖有幫張家豪接聽張樹明（綽號『 海哥 』）電話，或開車陪同張家豪赴約，但伊沒有下車，真的不知道張家豪與張樹明在交易安非他命等語。經查：
⒈就附表四編號1部分：
①證人張樹明於警詢中證稱：伊使門號0000-000000號於102年
11月3時21分許（監聽門號0000-000000號）、3時44分許（監聽門號0000-000000號）、時47分許（監聽門號0000-000000號）、3時50分許（監聽門號0000-000000號）通話，第1通是伊跟 阿豪 （指張家豪）的通話，後來第2、3通是跟阿豪女友（ 阿琴 ，指廖素琴）的對話，第4通是跟阿豪通話。伊本來向阿豪購買重量1錢的安非他命，但是錢不夠，所以購買重量半錢的安非他命，價值4000元。交易地點是在臺中市○區○○路上仁美飯店的對面路邊，他來伊的車上進行毒品交易等語（見警11996號卷第43頁反面至44頁正面）；復於偵訊中證稱：11月5日凌晨3時4通電話，前2通是跟「阿豪」拿安非他命，那一次錢不夠，只拿4000元，「阿豪」女友接電話，是「阿豪」出面拿安非他命給伊，交易地點在健行路仁美飯店的路邊。是「阿豪」上伊的車內交易等語（見103偵9224號卷第36頁）。復於原審審理中證稱：11月5日凌晨3時多4通通聯對話譯文，第1通是伊我要跟張家豪買安非他命。這次交易地點，是伊與張家豪約的。當時伊人在仁美飯店對面的固網，是張家豪坐上伊得車子，在交易過程中沒有看見廖素琴，也沒有經手毒品、款項等語（見原審213卷㈠第256頁正面至258頁正面）。顯見證人張樹明於附表四編號1所載時地，係向被告張家豪購買甲基安非他命，並由被告張家豪交付毒品及收受款項，交易過程並未看見被告廖素琴。②證人即同案被告張家豪於警詢、偵訊中均稱：102年11月5日
伊和女友廖素琴一同吃飯，「海哥」（指張樹明）打給伊，當時伊在開車，由廖素琴幫忙接電話，由伊和張樹明進行毒品交易，交付張樹明毒品，並收取錢，廖素琴不知道等語（見警11996號卷第6頁正面、102偵9224號卷第44頁反面）；復於原審審理中證稱略以：當時伊在開車，是伊請廖素琴打電話給張樹明，因為張樹明在找伊，廖素琴不知道張樹明要交易毒品，因有時張樹明會找伊去打台子。地達仁美飯店複進，伊下車到張樹明車內，張樹明才說要買毒品，廖素琴一開始不知道，後來有問 伊才 告訴廖素琴等語（見原審卷213號卷㈠第266頁反面至268頁反面）。是證人張家豪自警詢起至審理中，均證述附表四編號1所示時地，雖被告廖素琴有與張家豪共同到現場，但是由同案被告張家豪下車，獨自到證人張樹明車內進行毒品交易，事後，再由同案被告張家豪告知與張樹明交易毒品等情節，均證述一致，並無歧異；且與證人張樹明上開證述該次毒品交易情節，互相吻合。堪認證人張樹明上開證述內容，與客觀事實相符，而可採信。
⒉就附表四編號2部分：
①證人張樹明於警詢中證稱：行動電話門號0000-000000號於
102年11月07日17時10分與伊使用門號0000-000000號連絡，是伊跟阿豪的女朋友約在臺中市○○路與民權路小北百貨附近的 萊爾 富超商，伊跟阿豪交易1000元的安非他命毒品等語（見警11996號卷第45頁反面）；復於偵訊中證稱：「（問：《提示11月7日下午5點多1通通聯對話譯文》這是你跟誰的對話？在講什麼？）這1通是我打去問『阿豪』是不是在睡覺，是『阿豪』的女友接的，但是『阿豪』出來交易的，我在那邊打麻將，在健行路跟民權路那邊的小北百貨過去一點的萊爾富，好像是美德街還是尚德街，買1000元的安非他命的樣子，買沒多少。」、「（問：這次是一手交錢一手交貨嗎？）對。」等語（見103偵9224號卷第36頁正面）；再於原審審理中證稱略以：102年11月7日17時10分許，伊要找張家豪，接電話是女生，請女生轉告張家豪，後來張家豪有依約到健行路與民權路附近的小北百貨，伊在張家豪車上交易毒品安非他命，伊沒有在電話中談到交易毒品、價格、數量，是見面與張家豪談到等語（見原審213號卷㈠第258頁反面至261頁正面）。顯見證人張樹明於附表四編號2所載時地，係向被告張家豪購買甲基安非他命，並由被告張家豪交付毒品及收受款項，交易過程並未看見被告廖素琴。
②證人即同案被告張家豪於警詢、偵訊證稱：102年11月07日
17時10分通話時，伊沒有空，請廖素琴接電話，伊跟海哥（指張樹明）約健行路與民權路小北百貨進行毒品交易，海哥買1000元安非他命，是伊自己去等語（見警11996號卷第7頁正面、103偵9224號卷第45頁正面）；復於原審審理中證稱：102年11月07日17時10分通話時，由被告廖素琴接聽，伊在旁邊，請廖素琴問地點，當時不知道張樹明要做什麼，是伊1個人去，健行路與民權路小北百貨，張樹明到伊的車內，購買安非他命，廖素琴不知道伊要去和張樹明交易毒品等語（見原審213卷㈠第268至271頁正面）。是證人張家豪自警詢起至審理中，均證述附表四編號2所示時地，雖電話是由被告廖素琴接通，但是由同案被告張家豪伊約到現場，獨自在車內證人張樹明車內進行毒品交易等情節，均證述一致，並無歧異；且與證人張樹明上開證述該次毒品交易情節，互相吻合。堪認證人張樹明上開證述內容，與客觀事實相符，而可採信。
⒊又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否
係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。再聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照）。再行動電話門號0000-000000號於102年11月3時21分許（監聽門號0000-000000號）、3時44分許（監聽門號0000-000000號）、時47分許（監聽門號0000-000000號）、3時50分許（監聽門號0000-000000號），及行動電話門號000-000000號與門號0000-000000號於102年11月07日17時10分許之通訊監察內容，略述如下：
【監聽門號：0000-000000（被告張家豪持用）】┌─────┬───────┬──────────────┐│時間│門號│內容│├─────┼───────┼──────────────┤│102.11.05│0000-000000│Ａ： 哥歐 。││03：21：23│↓│Ｂ：嗯。│││0000-000000│Ａ：後來怎麼樣，後來有出去嗎││││？││││Ｂ：你說怎樣。││││Ａ：我說後來啊。││││Ｂ：沒有。││││Ａ：又沒有歐。││││Ｂ：嗯，但是我把它拆開了，我││││先拿一些給你。││││Ａ：你在哪裡。││││Ｂ：我在五權路跟健行路。││││Ａ：健行路跟什麼路。││││Ｂ：民權健行。││││Ａ：民權健行，好，我等一下去││││找你。│└─────┴───────┴──────────────┘
【監聽門號：0000-000000（被告張家豪持用）】┌─────┬───────┬──────────────┐│時間│門號│內容│├─────┼───────┼──────────────┤│102.11.05│0000-000000│Ｂ：嘿。││03：44：37│↓│Ａ（阿豪女友）：喂。│││0000-000000│Ｂ：恩。││││Ａ（阿豪女友）：喂海哥。││││Ｂ：喂嘿。││││Ａ（阿豪女友）：喂海哥你說││││你在哪裏。││││Ｂ：健行路大雅路。││││Ａ（阿豪女友）：││││大雅路健行路跟大雅路，喂││││要到了ㄛ拜拜。││││以上為阿豪女友持阿豪手機與大││││仔約定交易地點│├─────┼───────┼──────────────┤│102.11.05│0000-000000│Ｂ：嘿。││03：47：52│↓│Ａ（阿豪女友）：喂海哥在哪裏│││0000-000000│？││││Ｂ：到仁美飯店門口等我一下我││││馬上到。││││Ａ（阿豪女友）：仁美飯店。│││││└─────┴───────┴──────────────┘
【監聽門號：0000-000000（被告張家豪持用）】┌─────┬───────┬──────────────┐│時間│門號│內容│├─────┼───────┼──────────────┤│102.11.05│0000-000000│Ａ：出來，快一點，我丟在大路││03：50：14│↓│邊ㄝ（疑似交易毒品）。│││0000-000000│Ｂ：好好。│││││└─────┴───────┴──────────────┘
【監聽門號0000-000000號（被告張家豪持用）】┌─────┬───────┬──────────────┐│時間│門號│內容│├─────┼───────┼──────────────┤│102.11.07│0000-000000│Ａ（阿豪女友）：喂。│││0000-000000│Ｂ：喂。││││Ａ（阿豪女友）：喂。││││Ｂ：喂阿你老公在睡覺喔。││││Ａ（阿豪女友）：對。││││Ｂ：阿你在哪邊？││││Ａ（阿豪女友）：在…你是誰││││？││││Ｂ：海哥。││││Ａ（阿豪女友）：喔那我││││過去找你阿││││Ｂ：我在健行路跟民權路這個小││││北這裡Ａ（阿豪女友）：喔││││好。││││Ｂ：你多久會到？││││Ａ（阿豪女友）：我現在││││再等一個人來找我，然後馬││││上過去。││││Ｂ：好在你家嘛？對不對？││││Ａ：好。││││Ｂ：好Ａ。│└─────┴───────┴──────────────┘上開通聯均經原審當庭勘驗在卷，該勘驗筆錄附卷可佐（見原審719號卷第55頁反面至57頁正面），觀諸上開通聯譯文，其等對話內容，並無約定毒品交易、價格、毒品種類，且上開對談內容，與一般日常生活朋友相約見面對話亦無不同，雖被告廖素琴有幫同案被告張家豪接聽電話，及其等2人為男女朋友關係，然在無其他佐證下，尚難以此遽認被告廖素琴對於同案被告張家豪每次毒品交易均能事前知悉或可得預見，且證人張樹明上開證述，亦均證述於附表四編號1、2所示時地，均係向同案被告張家豪當面購買毒品甲基安非他命，被告廖素琴均未在場。是堪認被告廖素琴上開辯解，應可採信。
㈣、綜上所述，公訴人前揭資為被告廖素琴於附表四編號1、2所示之時地，與同案被告張家豪共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張樹明之證據，尚無從使法院產生合理確信而無所懷疑之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告廖素琴有於附表四編號1、2所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭規定及裁判意旨，及基於罪疑唯輕，為有利被告廖素琴認定之原則，原審因而就此部分為被告廖素琴無罪之判決，核無違誤，檢察官上訴本院審理中並未提出其他新事證或新資料以供調查，其執陳詞指摘原判決不當，尚嫌無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國104年3月18日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國104年3月18日附表一：
┌─┬──┬──┬──┬────┬────────┬───────┬───────┐│編│交易│交易│交易│販賣所得│交易方式│證據│主文欄││號│對象│時間│地點│(新臺幣)│││││││││、毒品種│││││││││類及數量││││├─┼──┼──┼──┼────┼────────┼───────┼───────┤│11│劉│102│臺中│8,000元/│劉誠星持行動電話│(一)被告張家豪│廖素琴共同販賣│││誠│年11│市西│海洛因1│門號0000-000000│於警詢、偵訊、│第一級毒品，累│││星│月13│屯區│ 小包 （約│號與張家豪持行動│原審訊問、準備│犯，處有期徒刑││││日15│文心│1.8公克│電話門號0000-000│程序及審理時之│拾伍年貳月；未││││時58│路三│）│217號，於102年│自白（見103偵│扣案之販賣第一││││分許│段6││11月13日15時32分│1830號卷第104│級毒品所得新臺││││後之│號之││、51分、58分許聯│頁正面、102偵│幣捌仟元，應與││││不久│「世││繫，由廖素琴接聽│28347號卷第205│張家豪連帶沒收│││││界之││，約定左列地點。│頁正面、221頁│之，如全部或一│││││心」││嗣劉誠星到達左列│反面至222頁正│部不能沒收，以│││││大樓││張家豪委託廖素琴│面、聲羈971號│其與張家豪財產│││││26樓││交付海洛因1小包│卷第5頁反面、│連帶抵償之。未│││││19號││予劉誠星，劉誠星│原審213號卷㈠│扣案之不詳廠牌│││││張家││將8,000元置於桌│第41頁反面至│行動電話壹支（│││││豪租││上後離開左列地點│42頁正面、89頁│含門號0976│││││屋處││，嗣由張家豪收取│反面至90頁正面│-130271號SIM│││││││之，而完成該次毒│、卷㈡第66頁反│卡壹張）沒收之│││││││品犯行。│面、173頁反面│，如全部或一部││││││││）。(二)被告劉│不能沒收時，追││││││││誠星於警詢、原│徵其價額。││││││││審訊問時之證述│││││││││（見103偵1830│││││││││號卷第76頁反面│││││││││、102偵28347號│││││││││卷第58頁反面、│││││││││原審卷213號㈠│││││││││第48頁反面）。│││││││││(三)原審102年│││││││││度聲監字第1640│││││││││號、102年度聲│││││││││監續字第1838號│││││││││通訊監察書、被│││││││││告劉誠星持用門│││││││││號0000-000000│││││││││號行動電話之通│││││││││訊監察譯文、劉│││││││││誠星持門號0915│││││││││-048557行動電│││││││││話與張家豪持門│││││││││號0000-000000│││││││││號行動電話自│││││││││102年11月13日│││││││││15時32分許起至│││││││││102年11月13日│││││││││15時58分 許止 之│││││││││通訊監察譯文、│││││││││犯罪嫌疑人指認│││││││││紀錄表各1份│││││││││（見102偵27601│││││││││號卷義41至44、│││││││││53頁反面、102│││││││││偵28347號卷第│││││││││34至37、46頁反│││││││││面、60至63頁、│││││││││103偵1830號卷│││││││││第78至80、121│││││││││至122、361至36│││││││││5頁）。││├─┼──┼──┼──┼────┼────────┼───────┼───────┤│24│莊│102│臺中│2,000元/│廖素琴持行動電話│(一)證人莊孝仲│廖素琴販賣第二│││孝│年12│市西│甲基安非│門號0000-000000│於警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││仲│月5│屯區│他命1小│號與莊孝仲持行動│之證述（見警│徒刑柒年貳月；││││日5│寧夏│包（重量│電話門號0000-000│11996號卷第62│未扣案之販賣第││││時32│西四│不詳）│023、0000-00000│頁反面至63頁反│二級毒品所得新││││分許│街附││9號，於102年12│面、103偵9224│臺幣貳仟元，均││││後之│近之││月5日4時4分、│號卷第32頁正、│沒收，如全部或││││不久│全家││5分、56分、5時│反面），及原審│一部不能沒收時│││││便利││32分許聯繫，約定│審理時之證述內│，以其財產抵償│││││商店││左列地點見面及毒│容（見原審213│之；未扣案之不│││││前││品交易。嗣莊孝仲│號卷㈠第245頁│詳廠牌行動電話│││││││坐計程車、廖素琴│反面至252頁反│壹支（含門號│││││││則駕駛車號先前向│面。(二)被告廖│0000-000000號│││││││莊孝仲之自小客車│素琴持用行動電│SIM卡壹張），│││││││前往左列地點，嗣│話門號0000-000│均沒收，如全部│││││││2人抵達左列地點│217號於102年12│或一部不能沒收│││││││後，莊孝仲進入廖│月5日之通訊監│時，追徵其價額│││││││素琴之所駕之自小│察譯文各1紙、│。│││││││客車內，由廖素琴│犯罪嫌疑人指認││││││││交付甲基安非他命│紀錄表及指認照││││││││1小包予莊孝仲，│片真實姓名對照││││││││並向莊孝仲收取2,│表2份（見警119││││││││000元，以此方式│96號卷第36至37││││││││完成毒品交易。│、39頁正面、│││││││││68至69頁）。││└─┴──┴──┴──┴────┴────────┴───────┴───────┘附表二（轉讓毒品部分）┌─┬──┬──┬──┬────┬────────┬───────┬───────┐│編│轉讓│犯罪│犯罪│毒品種類│犯罪事實│證據資料│科刑主文││號│對象│時間│地點│及數量││││├─┼──┼──┼──┼────┼────────┼───────┼───────┤│3│劉│102│臺中│未收錢/│劉誠星駕駛車號不│(一)被告廖素琴│廖素琴轉讓第一│││誠│年12│市新│海洛因1│詳之自小客車、搭│於偵訊、原審訊│級毒品，累犯，│││星│月1│社區│小包（重│載廖素琴前往左列│問、準備程序及│處有期徒刑捌月││││日晚│新三│量不詳，│地點看牙醫，抵達│審理時之自白（│。││││間某│里之│但淨重未│左列地點，廖素琴│見偵28347號卷│││││時許│某牙│逾5公克│無償轉讓並交付海│第199頁反面、││││││科診│）│洛因1小包予劉誠│原審213號卷㈠││││││所││星施用。│第54頁反面、90│││││││││頁正面、卷㈡第│││││││││173頁反面）。│││││││││(二)證人即同案│││││││││被告劉誠星於警│││││││││詢時之證述（見│││││││││103偵28347號卷│││││││││第181頁正、反│││││││││面、偵27601號│││││││││卷第86頁正、反│││││││││面）。(三)被告│││││││││張家豪持用行動│││││││││電話門號0981-1│││││││││56310號於102年│││││││││11月3日之通訊│││││││││監察譯文各1紙│││││││││、犯罪嫌疑人指│││││││││認紀錄表及指認│││││││││照片真實姓名對│││││││││照表2份（見警│││││││││11996號卷第23│││││││││頁正、反面、68│││││││││至69、78至79頁│││││││││）。││└─┴──┴──┴──┴────┴────────┴───────┴───────┘附表三：
┌──┬────────────┬────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│10│平板電腦（白色1臺、銀色│2臺│廖素琴│與本案無關，不予沒收│││i-Pad1臺）││││├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│11│銀色i-Pod│1臺│同上│與本案無關，不予沒收│├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│12│行動電話（IMEI：00000000│1支│同上│與本案無關，不予沒收│││915379，內含SIM卡1張）││││├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│13│合作金庫存摺│1本│同上│與本案無關，不予沒收│├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│13│合作金庫金融卡│1本│同上│與本案無關，不予沒收│├──┼────────────┼────┼───┼──────────┤│14│現金（新臺幣）│40,000元│同上│與本案無關，不予沒收│└──┴────────────┴────┴───┴──────────┘
附表四：（即被告廖素琴被訴販賣毒品部分）┌─┬────┬────┬───────┬─────┬─────┬───┐│編│姓名│交易時間│交易地點│交易行為人│毒品種類│數量││號│││││││├─┼────┼────┼───────┼─────┼─────┼───┤││張樹明│102年11│臺中市北區健行│張家豪│4,000元/│半錢││1│0000-000│月5日3時│路585號之「仁│0000-00000│甲基安非他│││││50分許│美飯店」│廖素琴│命1小包（││││││對面路邊│0000-00000│約半錢重）││├─┼────┼────┼───────┼─────┼─────┼───┤│2│張樹明│102年11│臺中市北區民權│張家豪│1,000元/│2小包│││0000-000│月7日17│路470號之萊爾│廖素琴│甲基安非他│││││時10分許│富便利超商（即│0000-00000│命1小包（│││││後之不久│健行路與民權路││重量不詳）││││││交岔路口之小北││││││││百貨附近）││││└─┴────┴────┴───────┴─────┴─────┴───┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。