最高法院104年度台上字第2266號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第2266號刑事判決

裁判日期：民國104年07月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第二二六六號上訴人 廖素琴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年三月十八日第二審判決（一０三年度上訴字第一七一二、一七二一號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二七六０一、二八三四七號、一０三年度偵字第一八三０、九二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人廖素琴有原判決事實欄及其附表（下稱附表）一編號11、24、附表二編號3所載之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪刑（均累犯，量處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一） 張家豪 於原審證稱其在警詢之供述，係受上手 陳昭平 告以須配合 劉誠星 之筆錄，才有交保機會云云之誘導所為，已否認該供述之任意性，原審未傳喚陳昭平及員警調查，有調查未盡之違法。（二）附表一編號11部分，劉誠星於第一審證述上訴人未參與交易，張家豪亦證述警詢係受利誘而指訴，且就交付價金及毒品先後順序，劉誠星與張家豪於警詢之陳述相歧，顯不可採。又民國一０二年十一月十三日之通訊監察譯文內容僅有約定相見，不足作為補強證據，況張家豪多次販毒予劉誠星及他人，並無與上訴人共同販賣之必要，原審採證違反證據法則。（三）附表一編號24部分，上訴人與 莊孝仲 當日六時四十三分許之簡訊內容「姐不好意思沒有那個男的」，係上訴人向莊孝仲詢問毒品事宜，莊孝仲回覆沒有，足認非上訴人販賣毒品予莊孝仲。莊孝仲對於交易地點之供述不一，亦有可疑，而其於原審已證述並未向上訴人購毒，原判決認定違法。（四）附表一編號11部分，劉誠星於第一審證稱上訴人幫忙叫張家豪後，就沒有看到上訴人。上訴人辯稱其帶劉誠星上樓後就先下樓，交易時並不在場，此可調閱交易地點大樓之出入登記簿、門禁感應裝置使用紀錄及大門、電梯監視錄影畫面等，查明劉誠星、上訴人之出入時間，原審未予調查，有調查未盡之違法。（五）附表二編號3部分，上訴人自始均自白犯罪，原審未斟酌上情，量刑過重，顯違比例原則及罪刑相當性原則云云。
三、惟查：（一）原判決就張家豪警詢中陳述，與原審審判中供述不符，如何具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，已於理由內詳予說明（見原判決第五、六頁）。又張家豪於偵查及第一審仍指述由上訴人交付 海洛 因予劉誠星，迨於原審始翻異前詞，原判決已於理由內說明證據取捨之理由，而上訴人於原審亦未聲請傳喚陳昭平或「承辦警員」，原審未依職權為無益調查，難謂有何調查未盡之違法。（二）證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又證人之證言縱細節部分相互稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑證人即購毒者劉誠星、莊孝仲於警詢、偵查及第一審以及證人即共同被告張家豪於警詢及偵查中之證言、卷附上訴人使用門號0000000000號行動電話分別與劉誠星使用門號0000000000號、莊孝仲使用0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，對於上訴人否認犯行所為之辯解，及證人劉誠星、莊孝仲及張家豪嗣後附和上訴人翻異前詞，以及卷附通訊監察譯文所示莊孝仲於一０二年十二月五日上午六時四十三分發送予上訴人之簡訊，如何均不足採為上訴人有利之認定，已於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有本件共同販賣第一級毒品 海洛因 予劉誠星及販賣第二級毒品甲基安非他命予莊孝仲之犯行，所為論斷及說明，核無與經驗法則、論理法則相違之情形，尚難漫指為違法。又原判決已敘明採信莊孝仲警詢、偵查及第一審證詞之理由，雖未再贅敘其等證詞就交易地點「台南擔仔麵旁」或附近「全家便利商店前」細節相歧處之取捨理由，核與判決本旨無關，亦無理由不備之違法可指。（三）刑事訴訟法所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人共同販賣海洛因予劉誠星犯罪事實已臻明確，又上訴人自承至大樓一樓偕劉誠星搭電梯上樓進入屋內，徵以毒品交易歷時短暫，則上訴人是否先行下樓，與本件犯行之成立並無關聯性，上訴人既未向原審聲請調閱該交易所在大樓之出入登記簿、門禁感應裝置紀錄及監視錄影畫面等項，原審未依職權為此無益之調查，自無違法可指。（四）量刑之輕重，乃事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則及罪刑相當原則等內部性界限外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決就上訴人轉讓第一級毒品罪犯行，已以其責任為基礎，依刑法第四十七條第一項及毒品危害防制條例第十七條第二項予以先加後減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並定有期徒刑八月，已屬從輕，其量定之刑罰，既無違罪刑相當原則，亦未濫用其裁量權限，不得指為違法。上訴意旨，無非就原審採證認事與量刑之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為爭執，或為枝節上之爭辯，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十八日
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