裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴緝字第59號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴緝字第59號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告粘智揚選任辯護人吳國輝律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第6647號），本院判決如下：
主文粘智揚犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二主文欄所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬伍仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
事實
一、粘智揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，且甲基安非他命屬安非他命類藥品，經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理迄今並未解除，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓及持有，竟仍分別為下列犯行：
㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其
所有之門號0000000000號行動電話與如附表一編號1至8所示之購毒者聯絡毒品交易後，分別於如附表一編號1至8所示之時間、地點，交付如附表一編號1至8所示之第二級毒品甲基安非命予如附表一編號1至8所示之購毒者，並收取如附表一編號1至8所示之金額而販賣之。
㈡另與 粘智強 （業經本院102年度訴字369號、臺灣高等法院
103年度上訴字2506號判決應執行有期徒刑7年10月確定）共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由粘智揚以其所有之門號0000000000號行動電話與如附表二編號1至3所示之購毒者聯絡毒品交易後，再由粘智強分別於如附表二編號1至3所示之時間、地點，依粘智揚指示交付如附表二編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1至3所示之購毒者，並收取如附表二編號
1至3所示之金額而販賣之。㈢另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國101年12月12
日中午，在 吳欣潔 位於新北市○○區○○路○○○巷○○號9樓之2住家，將其所有約1公克之甲基安非他命無償轉讓予吳欣潔，供吳欣潔施用。
二、經臺北市政府警察局刑事警察大隊依本院核發之通訊監察書對粘智揚持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣於102年2月21日中午12時50分，在粘智揚位於新北市○○區○○路○號9樓901室之居所執行搜索、拘提，扣得粘智揚所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、事實欄㈠附表一編號1至5、7及㈡、㈢所示之事實，業據被告粘智揚於偵查及本院審理中均坦承不諱（見102年度偵字第6647號卷第21至43、382至385頁；本院102年度訴字第369號卷第71至74頁；本院103年度訴緝字第59號卷第44、54頁），經核與證人 戴永裕 於警詢、偵查及審理中之證述（見同上偵卷第178至187、360至363頁；同上訴字卷第
101至104頁）、證人 劉誌忠 於警詢及偵查中之證述（見同上偵卷第234至239、366至368頁）、證人吳欣潔於警詢、偵查及審理中之證述（見同上偵卷第267至274、377至
379頁；同上訴字卷第158至164頁）、證人 翁志龍 於警詢、偵查及審理中之證述（見同上偵卷第300至305、371至
374頁；同上訴字卷第107頁反面至109頁）大致相符，並有被告使用之門號0000000000號行動電話與證人戴永裕、劉誌中、吳欣潔、翁志龍及共犯粘智強間之通訊監察譯文（見同上偵卷第44至63、129至136、195至197、245至246、281至282、311至312頁）在卷可稽，復有扣案之被告所有門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（同上偵卷第16至19頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、訊據被告 固坦 認有於事實欄㈠附表一編號6、8所示時地，交付如附表一編號6、8所示甲基安非他命予證人吳欣潔、 蕭杰森 之事實，惟否認附表一編號6、8所示販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：附表一編號6，因吳欣潔是伊朋友之女友，吳欣潔打電話給伊要買新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命，說要用欠的，但伊知道吳欣潔這樣說代表沒有錢，所以伊拿給吳欣潔時說不用給錢，要請她施用；附表一編號8，當時蕭杰森拿給伊1,000元說要還之前欠伊的2萬元，伊看蕭杰森有還錢的誠意，才會拿一些甲基安非他命請他施用，伊沒有販賣毒品給吳欣潔、蕭杰森，只是轉讓云云。辯護人則為被告辯稱：起訴書附表編號3-1（即附表一編號
6）及3-2（即事實欄㈢）係以連續通話之監聽譯文為證據，事實上僅有單一無償交付甲基安非他命之行為，若檢察官認被告另有起訴書附表編號3-1所指交付毒品予吳欣潔之犯罪事實，檢察官應追加起訴，否則應不在本案審判範圍，被告及證人吳欣潔似因記憶不清或誤解，而將單一交付甲基安非他命行為誤稱為2次，法院基於發現真實及物證強於人證之證據法則，應認起訴書附表編號3-1及3-2起訴事實係指單一交付行為；證人蕭杰森於審理中證稱該次他並未交付1,
000元予被告，而是如往常拿錢給被告，由被告向友人購買甲基安非他命，再由被告分給他比應得數量多之甲基安非他命，與被告所辯係無償轉讓情節相符云云。經查：
㈠被告雖辯稱附表一編號6所示時地交付予證人吳欣潔之甲基
安非他命係無償轉讓云云，惟證人吳欣潔於警詢、偵查中均證稱：伊與被告於101年12月11日下午11時47分許，在電話中約定以1,500元之價格購買0.5公克甲基安非他命，嗣被告將甲基安非他命送至伊位於新北市○○區○○路○○○巷○○號9樓之2住家樓下販賣給伊；101年12月12日上午12時30分至43分許，被告送不到1公克之甲基安非他命到頂樓及住處給伊，並與被告一同吸食，此次被告沒收錢等情（見同上偵卷第270至271、378至379頁），核與本院審理中證稱：101年12月11日下午11時47分許伊與被告通話約定交易，當日被告拖很久才到伊住處樓下完成交易，12日凌晨被告交付甲基安非他命，伊付錢給被告，被告就坐計程車走了，該次交易完後，伊曾再打電話給被告表示要買甲基安非他命，想用欠的，但被告拒絕，故沒有再另外交易；伊從被告處取得甲基安非他命有1次以上，只有1次是跟被告用買的，其他次都沒有付錢，101年12月12日中午被告確實有拿甲基安非他命到伊住處無償請伊施用，其他次請伊施用之時間則不記得了，被告無償提供伊施用可能是想追伊等語相符一致（見同上訴字卷第161至164頁）。參以被告與證人吳欣潔分別於101年12月11日下午11時47分06秒、101年12月12日凌晨0時30分55秒、101年12月12日凌晨0時43分58秒間通話（通訊監察譯文所指上午12時，係指凌晨0時之意，見同上訴字卷第69頁），第1通電話顯示被告與證人吳欣潔約定交易1,500元之甲基安非他命，被告並表示要請人開車載其至證人吳欣潔住處交易，第2通電話被告表示已出門，很快會抵達證人吳欣潔住處，第3通電話被告則表示已抵達證人吳欣潔住處樓下，此有被告使用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可考（見同上偵卷第52至54頁），自上開通訊監察譯文內容觀之，顯見被告與證人吳欣潔約定交易之甲基安非他命數量及價格，嗣於證人吳欣潔住處樓下完成交易之情，且證人吳欣潔於上開通話中亦未曾提及欲向被告賒欠毒品價款等節；再者，證人吳欣潔於本院審理中明白證稱上開3通電話係向被告購買甲基安非他命之通話聯繫過程，並且該次確實已完成交易，其餘他次被告均係無償提供甲基安非他命，堪認證人吳欣潔確能清楚區分被告係販賣或係無償提供施用甲基安非他命，尚無記憶不清或誤解之情，亦無刻意誣陷被告附表一編號6販毒行為之動機，顯見被告辯稱附表一編號6所交付之甲基安非他命係無償轉讓云云，不足採信。
㈡又辯護人雖為被告辯稱：起訴書附表編號3-1（即附表一編
號6）及3-2（即事實欄㈢）僅有單一無償交付甲基安非他命之行為，若檢察官認被告另有起訴書附表編號3-1所指交付毒品予吳欣潔之犯罪事實應另追加起訴，不在本案審判範圍云云。惟按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度臺上字第1473號判決參照）。又關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。職是，如起訴書所載之犯罪事實，已足以表明起訴之範圍，而不致與其他犯罪相混淆，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，事實審法院仍得於審理時闡明，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實。本件起訴書記載之犯罪事實已明確表明起訴範圍包含被告起訴書附表編號3-1（即附表一編號6）所示販賣甲基安非他命予證人吳欣潔行為，及起訴書附表編號3-2（即事實欄㈢，檢察官於103年12月30日已當庭將起訴書附表編號3-2行為人欄誤載「粘智強」部分更正為被告）所示轉讓甲基安非他命予證人吳欣潔之行為，並無起訴範圍不明或重複起訴同一行為之情。又被告及辯護人於本院102年
7月29日準備程序中即已就上開起訴之犯行分別予以承認與否答辯，嗣於審理中亦對證人吳欣潔交互詰問，就上開起訴部分為攻擊防禦，縱檢察官偵查中誤解通訊監察譯文所載時間，而誤以為附表編號3-2（即事實欄㈢）之犯行亦有通訊監察譯文可佐證，惟此於起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用並無礙，且被告於準備程序中即自承：伊連續兩天都有去找吳欣潔交付甲基安非他命，卷附通訊監察譯文是第1次，是晚上，吳欣潔說要買1,500元的甲基安非他命，說要用欠的，第2次是隔日白天，伊要去中和找朋友，順便到吳欣潔住處找她，請她施用約1公克之甲基安非他命，這次並未打電話給她，故應該沒有通訊監察譯文等語（見同上訴字卷第72至73頁），顯見辯護人所指起訴書附表編號3-1及3-2僅有單一無償交付甲基安非他命之行為云云顯與事實不符，被告上開供述更加映證證人吳欣潔上開證述之可信性，辯護人前揭所辯不足為採。
㈢被告雖辯稱附表一編號8所示時地交付予證人蕭杰森之甲基
安非他命係無償轉讓云云，惟證人蕭杰森於警詢時證稱：伊約半年前即開始向被告購買甲基安非他命，共約10幾次，都在晚間10時過後，約在臺北市○○區○○街○○○○號3樓樓下旁舊公園廁所內交易，每次購買1,000元約0.2公克之甲基安非他命等語（見同上偵卷第329至330頁）；於偵查中復具結證稱：伊所施用之甲基安非他命來源係向被告購買，
101年12月3日前3、4天晚間10時過後，在被告住處樓下公園向被告購買1,000元約0.2公克之甲基安非他命，101年12月3日凌晨3時55分19秒及102年1月2日下午6時7分17秒，被告與伊之通訊監察譯文所稱積欠被告的1,000元就是此次跟被告拿安非他命的錢等語明確（見同上偵卷第35
6至357頁），參以卷附被告與證人蕭杰森間101年12月3日凌晨3時55分19秒、102年1月2日下午6時7分17秒通訊監察譯文中，被告更分別向證人蕭杰森表示「你這兩個星期都沒有拿錢給我，還欠我1,000...」、「你都忘記你欠我錢喔...你連毒品錢也要差，給你們方便，你們都當做很隨便」等語，此有被告使用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可考（見同上偵卷第55至56頁），顯見被告於附表一編號8所示時地交付予證人蕭杰森之甲基安非他命確實係販賣予證人蕭杰森無訛，若真如被告所辯係無償轉讓，被告豈會2度向證人蕭杰森追討積欠之毒品款項，是被告辯稱該次交付之甲基安非他命係無償予證人蕭杰森施用云云係屬無稽，是被告於附表一編號8所示時地販賣甲基安非他命予證人蕭杰森乙節堪可認定。
㈣雖證人蕭杰森嗣於本院審理中改證稱：伊與被告之往來，係
伊將錢交給被告，由被告去向別人購買毒品再交給伊，101年12月3日前3、4天該次情形亦同，伊出資1,000元交予被告購買0.2公克之甲基安非他命，被告跟別人交易完後在伊面前分裝，交給伊數量超過1,000元的甲基安非他命云云（見同上訴字卷第105頁反面至106頁），惟證人蕭杰森上述合資購買情節非但與被告所辯係無償提供甲基安非他命予證人蕭杰森施用之情節迥然不同，加以證人蕭杰森於本院審理中係先證稱：101年12月3日前3、4天，伊向被告買甲基安非他命時未當場付錢，101年12月3日以後某次要向被告買毒品時，被告說伊還欠1,000元，伊就還了買毒品之1,
000元；還錢那天伊原本是要向被告買毒品，被告沒說清楚1,000元是還借貸欠款或買毒品欠的錢，後來被告就將身上的毒品請伊吃，所以101年12月3日前3、4天向被告買毒品的錢應該還沒還，剛剛所述1,000元是償還買毒品欠的錢是講錯了等語（見同上訴字卷第105頁），是就證人蕭杰森上開所述內容，益徵附表一編號8被告交付甲基安非他命予證人蕭杰森之行為，確係販賣毒品無訛，雙方既已約定毒品買賣之價金及數量，縱買方未當場交付約定之毒品價款，而係先賒欠價金事後還款方式為之，亦無礙於販賣毒品罪之成立，被告與證人蕭杰森所稱101年12月3日以後某日還款時，被告無償提供予證人蕭杰森施用毒品，縱真有其事，亦係被告所犯他次未經起訴之轉讓毒品犯行，與本件起訴附表一編號8之販賣甲基安非他命犯行無關。再參以證人蕭杰森於本院審理中亦證稱其於警詢及偵查中所述均實在，且係閱覽過後始於筆錄上簽名，亦無法解釋何以警詢及偵查中所述向被告購買毒品情節與審理中所述與被告合資購買毒品情節之差異原因（見同上訴字卷第106頁反面至107頁），衡諸證人蕭杰森自承與被告交情不錯，且積欠被告債務，綜合上開兩人原有情誼、債務關係，及證人蕭杰森於本院審理時所為證詞整體觀之，實有避重就輕、意圖迴護被告之情，況證人蕭杰森於本院審理中證述之合資購買情節，亦與被告前開辯稱附表一編號8之交付毒品行為係無償轉讓乙節不符，被告自本案偵查至審理中均未曾提及與證人蕭杰森合資購買毒品之情事，是證人蕭杰森於本院審理中之證詞與其甫於案發後較少受他人干預或相互勾串證詞之情事相比，應以其於警詢及檢察官偵查中之證述，較為可採，本院自難捨棄其當時之證述不採，而遽信其顯出於事後迴護之詞所為證詞之理。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
四、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，2者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，為不同之物質，被告與粘智強於102年2月21日經採尿送驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單存卷可佐（見同上訴字卷第92至97頁），足認被告所販賣之毒品應為甲基安非他命。再目前國內發現者幾乎均為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，則檢察官起訴書雖誤載「安非他命」，本案被告、粘智強、或證人等人之筆錄雖屢稱「安非他命」，顯係誤稱甲基安非他命為安非他命，是本院逕予更正如上，附此說明。
五、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓。又藥事法第83條第
1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰，最高法院97年度臺非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決意旨參照。經查，被告所犯轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予吳欣潔之犯行，依被告所述，被告僅係提供當次施用數量之甲基安非他命予吳欣潔，此外，本案卷內查無證據足資證明被告實際轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予吳欣潔施用之數量達淨重10公克以上，而有加重事由存在，基於罪疑有利於被告認定之原則，自應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，二者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡是核被告事實欄一、㈠附表一編號1至8所為及事實欄一、
㈡附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共11罪；事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於附表一編號
1至8、附表二編號1至3所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，及於事實欄一、㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表二編號1至
3所示犯行，與粘智強有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢又被告曾因恐嚇案件，經本院以98年度易字第1636號判決判
處有期徒刑4月、4月確定；再因詐欺案件，經本院以98年度簡字第2063號判決判處有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，分別經本院以98年度簡字第131號、98年度易字第16
2號判決判處有期徒刑6月、6月確定，上開5罪嗣經本院
100年度聲字第335號裁定合併應執行有期徒刑1年8月；又因施用毒品案件，經本院以98年度易字第2435號判決判處有期徒刑7月確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第1766號判決判處有期徒刑10月確定，上開徒刑接續執行，嗣於101年6月10日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，上開各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟被告所犯附表一、附表二販賣第二級毒品部分因無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金部份加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑；毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第6148號、100年度臺上字第654號著有判決可資參照）。經查，被告於偵查及審判中就附表一編號1至5、7及附表二編號2、3所示各次犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告於警詢時雖否認附表二編號1所示販賣甲基安非他命犯行，惟嗣後偵訊時，檢察官未訊問被告關於附表二編號1所示販賣甲基安非他命犯行，而後被告於本院準備程序及審理中就附表二編號1所示販賣甲基安非他命犯行則自白不諱（見同上偵卷第36至37頁、第382頁反面至第385頁；同上訴字卷第72頁；同上訴緝字卷第44至45頁、第54頁反面），是被告就附表二編號1所示之販賣甲基安非他命犯行，因檢察官未行偵訊，即行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，依前開說明，仍有上揭減刑寬典之適用，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告所犯附表一、附表二販賣第二級毒品部分並依法先加重後減輕之。
㈤另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。被告雖於本院訊問時供稱其販賣之毒品來源為綽號「阿文」之成年男子，並提供「阿文」之住址及特徵，然經本院囑警查訪結果，該區查無被告提供之門牌地址，亦查無符合被告所述特徵之人，此有臺北市政府警察局103年12月12日北市警刑八字第00000000000號函暨照片、查訪筆錄附卷可考（見本院103年度他字第56號卷第48頁；同上訴緝字卷第31至33頁），準此，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。
㈥至於被告所犯轉讓甲基安非他命犯行，依藥事法第83條第1
項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，被告固於偵查及本院審理中均自白犯罪，惟因藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白之特別規定，依法律適用完整性、避免割裂適用法律之法理，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。㈦爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，有
前引被告前案紀錄表1份在卷足徵，素行非佳，且被告明知毒品具成癮性，仍販賣、轉讓甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，實應予相當程度之非難，參酌被告於本院準備程序及審理程序中已坦承多數犯行，惟否認部分犯行，兼衡其各次販賣毒品之數量非多、獲利、行為分擔及轉讓禁藥之數量及犯罪動機、目的、手段、小康之經濟狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並
於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1項規定使行為人取得易科罰金或易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，應依修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑。準此，本件應適用修正後刑法第50條之規定，僅就被告所犯如附表一、附表二所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，合併定其應執行刑如主文所示；至被告所犯轉讓禁藥罪部分，本件量處之刑不得易科罰金但得易服社會勞動，爰不予合併定執行刑。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
係被告所有，供其與附表一、附表二所示之購毒者聯繫毒品交易事宜，係被告犯附表一、附表二販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一、附表二各該罪名項下諭知沒收。至扣案注射針筒2支，無事證足以證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
㈢又被告如附表一所示販賣甲基安非他命所得財物，雖均未據
扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告與粘智強共同如附表二所示販賣甲基安非他命所得財物，亦均未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該罪名項下宣告被告與粘智強連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈣另予說明者為，按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事
實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，共同正犯如非本件受裁判之對象，關於沒收部分，自不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收、追徵、抵償之旨，僅於理由欄說明即可，有最高法院98年度臺上字第632號、98年度臺上字第3389號、98年度臺上字第7613號、100年度臺非字第
203號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議可資參照。故粘智強雖與被告就附表二所示犯行為共同正犯，然粘智強並非本件受判決之人，自不宜在本件主文宣示應與被告連帶沒收、抵償之旨，僅於上開理由欄說明即可。惟判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，不得重覆或過度、超額執行，乃屬當然，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第
1項、第50條第1項、第51條第5款、第9款、第10款前段，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務。
中華民國104年3月18日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官吳若萍法官陳秋君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宋德華中華民國104年3月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───┬───┬────┬────┬────────────────┐│編號│交易對│交易時│交易地點│甲基安非│主文││(起訴│象│間││他命重量│││書編號││││及價格│││)││││││││││││││││││││├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│1│戴永裕│101年│臺北市萬│0.2公克│ 粘志揚 販賣第二級毒品，累犯，處有││(1-1)││11月2│華區華西│/1000元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日晚間│街19之2││支（含門號0000000000號││││8時50│號附近舊││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣││││分許│公園廁所││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││內││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│2│戴永裕│101年│同上│0.2公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(1-2)││11月5││/1000元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日晚間│││支（含門號0000000000號││││9時50│││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣││││分許│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│3│戴永裕│101年│同上│0.2公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(1-4)││12月9││/1000元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日下午│││支（含門號0000000000號││││4時41│││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣││││分許│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│4│劉誌忠│101年│同上│0.5公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(2-1)││10月22││/1500元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日晚間│││支（含門號0000000000號││││9時許│││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣│││││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│5│劉誌忠│101年│同上│0.5公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(2-2)││11月1││/1500元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日上午│││支（含門號0000000000號││││9時許│││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣│││││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│6│吳欣潔│101年│吳欣潔位│0.5公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(3-1)││12月11│於新北市│/1500元│期徒刑柒年肆月；扣案之行動電話壹││││日晚間│中和區景││支（含門號0000000000號││││11時47│平路159││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣││││分許│巷76號9││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，│││││樓之2住││如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││家樓下││抵償之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│7│翁志龍│102年│臺北市萬│0.28公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(4-2)││1月2│華區華西│/1000元│期徒刑參年捌月；扣案之行動電話壹││││日下午│街19之2││支（含門號0000000000號││││5時許│號附近公││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣│││││園││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│8│蕭杰森│101年│同上│0.2公克│粘志揚販賣第二級毒品，累犯，處有││(5)││11月底││/1000元│期徒刑柒年肆月；扣案之行動電話壹││││、12月│││支（含門號0000000000號││││初某日│││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣││││(同年│││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全││││12月3│││部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││日前3│││之。││││、4天│││││││)晚間│││││││10時許││││└───┴───┴───┴────┴────┴────────────────┘附表二：
┌───┬───┬───┬────┬────┬────────────────┐│編號│交易對│交易時│交易地點│甲基安非│主文││(起訴│象│間││他命重量│││書編號││││及價格│││)││││││││││││││││││││├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│1│戴永裕│101年│臺北市萬│0.5公克│粘志揚共同販賣第二級毒品，累犯，││(1-3)││11月14│華區華西│/1800元│處有期徒刑參年捌月；扣案之行動電││││日下午│街19之2││話壹支（含門號000000000││││5時40│號附近舊││○號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之││││分許│公園廁所││販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收│││││內││之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│2│戴永裕│101年│同上│1公克│粘志揚共同販賣第二級毒品，累犯，││(1-5)││12月15││/3500元│處有期徒刑參年捌月；扣案之行動電││││日下午│││話壹支（含門號000000000││││3時20│││○號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之││││分許│││販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├───┼───┼───┼────┼────┼────────────────┤│3│翁志龍│101年│臺北市萬│0.3公克│粘志揚共同販賣第二級毒品，累犯，││(4-1)││11月14│華區華西│/1000元│處有期徒刑參年捌月；扣案之行動電││││日下午│街19之2││話壹支（含門號000000000││││5時30│號附近雜││○號之SIM卡壹張）沒收之；未扣案││││分許│貨店││之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│││││││，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└───┴───┴───┴────┴────┴────────────────┘