裁判字號：最高法院100年台上字第1560號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五六○號上訴人 陳俊豪 上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年十一月十五日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第九六三八號，九十七年度偵字第五八Ｏ、六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人陳俊豪有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同明知為偽藥而販賣（均累犯）二罪刑，並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑二年，併均諭知相關沒收之從刑（關於競合犯使用仿冒商標及持有侵害著作財產權重製物等不得上訴第三審部分，駁回上訴之理由詳後述）。已敘明憑以認定之證據，及依憑扣案已判刑確定之共同被告 羅文鋒 持用之0000000000行動電話，該電話與0000000000電話之通聯譯文，證人 郭明惠 於第一審偵、審中之證述，及羅文鋒之部分供述，為綜合判斷，認羅文鋒持有扣案之偽藥維骨力及普拿疼加強錠有販賣之意圖；而上訴人係以參與販賣偽藥之意，出面承租存放偽藥之倉庫等販賣偽藥各前置行為，與羅文鋒間就取得偽藥之初，即具備意圖販賣而販入之犯意聯絡，上訴人雖非向偽藥上游訂購之人，但參與買入收受偽藥行為，又與羅文鋒仿冒包裝盒及雷射標籤，均與羅文鋒有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯之心證理由。復就相關證據詳為取捨之論述，並對羅文鋒所辯扣案之偽藥等物品，均係 李肆清 寄來，其僅受李肆清僱用包裝，未意圖販賣而販入，及上訴人辯稱其受僱於羅文鋒從事包裝，應僅成立幫助犯各等語，如何均係飾卸之詞，不足採信，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨略稱：原審就貨源是否為李肆清所提供一節，雖於準備程序中傳訊李肆清，但非於審理程序中為之，原判決亦未說明究竟如何預料李肆清不能於審判期日到場之具體事由，自屬違背法令。況李肆清之供述涉及其本人是否為共犯之認定，所為陳述避重就輕，以規避責任，乃人之常情，原審未詳加審酌，遽採信李肆清否認之詞，認不能證明李肆清係偽藥之上源，所為判斷亦屬適用法則不當等語。然原審僅於準備程序傳訊李肆清具結作證，而未於審理時傳喚作證，給予上訴人詰問之機會，所踐行之訴訟程序雖非無瑕，但原審並未採李肆清之證詞，為上訴人論罪之基礎，自無礙於上訴人訴訟防禦權之行使，且與判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。應認上訴人對於販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
二、關於使用仿冒商標及持有侵害著作財產權重製物部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人競合犯商標法第八十一條第一款之於同一商品使用相同註冊商標之使用仿冒商標罪，及著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而持有等部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分有想像競合關係，為裁判上一罪，但其販賣偽藥、行使偽造私文書及準私文書部分之上訴均不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此等部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官蘇振堂法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月七日
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