臺灣高雄地方法院88年度重訴字第551號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第551號民事判決

裁判日期：民國89年11月20日

裁判案由：返還價金

臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第五五一號
原告巳○○
壬○○己○○庚○○辰○○丁○○甲○○乙○○丙○○子○○卯○○癸○○辛○○丑○○戊○○寅○○午○○右十七人共同訴訟代理人 鄧國璽 律師被告台灣糖業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人未○○住訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告等人如附表所示金額及自本書狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五利率計算利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國八十五年四月間，推出興建案「光華星城」，為地下二層地上九樓
店舖公寓住宅大廈共計一四七戶，並分別與原告等十六人簽立房地預定買賣合約書，該系爭標的之土地坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地，屬都市計劃第三種住宅區，基地面積六一四一平方公尺。另原告等人所購買應持有之土地、建物面積，均依兩造房地預定買賣合約書、房地出售明細表為準，此乃雙方於房地預定買賣契約書第二條著有明確約定。添㈡茲住宅乃係一般家庭之最終堡壘，因有多數時間在住宅中生活，加上台灣本島
位於地震區及近日公共災害事件頻傳，故居家環境及其興建品質之良窳，影響房屋品質、價值至巨，更成為買賣【重要要素】之一。本件房地出賣人乃國營事業，加上其銷售時於報上刊載：「台糖形象奪冠，台糖房屋更是品質第一而一屋難求」，是原告等人於訂購之初，即深信被告對於本件買賣標的之興建品質，有別於其他建商，而更加嚴格。孰料，原告等人發現被告交付之內容，甚至興建品質，不僅與兩造訂約真意悖離，更有諸多違反建築技術規則，致生公共危險之處，為此原告等人爰以本起訴狀繕本之送達，為解除前開房地之買賣合約之意思表示，並依買賣契約第十七條之規定，雙方合意以高雄地方法院為第一審管轄法院。另為使 鈞院 明瞭，原告等人於八十八年四月二十六日特委請台灣省土木技師公會，針對系爭標的之共同使用設施缺失，即結構有無按設計圖施工及個別住宅缺失．．等「要旨」為鑑定，就此合先 陳明 。添㈢未依債之本旨給付，致生公共危險部分：茲裂縫屬性、剪力墻長厚寬多寡、結
構柱設計之支撐強度．．等，均影響建築物未來之抗地震力，然本件系爭標的經鑑定機關台灣省土木技師公會鑑定結果，發現興建物之抗地震力，均呈多處不符規定，蓋查：
⒈多處裂縫，影響結構安全⑴地下室車位11．47．81．108．109．113．126及車道出入口等上方頂板有裂縫、滲水至滴水情形。
添⑵地下室停車位63．79．83．84．99．108．113．117．121．125．126等上
方之結構大樑發現裂縫，且該裂縫屬嚴重之斜向剪力破壞裂縫。添⑶地下室消防泵室、緊急發電機室及地下室避難梯四週鋼筋混凝土墻（RC墻
）及樑，發現有寬度最大達0.8mm．長度最大約４公尺之裂縫。添由於系爭標的地下室呈現之裂縫寬度，多處已超過美國混凝土協會建議最大容許龜裂寬度0.330.4mm甚多，且其裂縫乃屬嚴重之斜向剪刀破壞裂縫，凡此對於標的建物之結構承載力及抗地震力已造成嚴重影響，茲上開裂縫致生之缺失，顯係可歸責於被告施工或設計上之缺失所導致，且亦無法藉由補正方式，達到合乎安全之品質。添⒉剪力墻長度、厚度及寬度皆不足，亦與申請之設計圖不符。茲本件系爭住宅
大樓之耐震力不足，故系爭標的申請興建之初，被告即依耐震設計之特別規定，於系爭建物之地下室電梯間規劃８座剪力墻，以符合耐震要求，此觀以被告之設計圖即能得証。然查，系爭標的之剪力墻經鑑定結果，W1、W3剪力墻竟有７座與設計圖不符。W3墻：系爭住宅大樓B棟及CH棟大樓部分①與設計圖規劃之長度比較，B棟大樓長度少48公分。②與設計圖規劃之厚度30公分比較，B棟大樓厚度少十公分，CH棟大樓厚度少10公分；W1墻：系爭住宅大樓A、B、C、H棟大樓①與設計圖規劃之長度比較，A.B棟大樓長度少10公分，②與設計圖規劃之厚度比較，C～H棟大樓厚度少10公分。電梯剪力墻W1W3部分：①與設計圖規劃之寬度320公分比較，僅有295公分，不足25公分。
②與設計圖規劃之方式比較，大半部分剪力墻未照設計圖示與上方頂板之大樑結合，甚至G棟大樓之W3墻已有嚴重之剪力斜裂縫產生。其他剪力墻部分：被告未照設計圖所規劃內容施作，將消防綜合箱（厚20cm寬75cm高120cm）埋入各樓層（一～九樓）剪力墻內，致使上開剪力墻遭破壞，抗震能力降低。既然被告申請之設計圖內容有剪力墻規劃，其主要目的係為使系爭標的大樓符合抗震力目的，孰料，被告目前所交付之剪力墻，卻係偷工減料，造成系爭大樓原應具有抗地震能力完全降低，甚至喪失，更與建築技術規則所規定之耐震要求不符。
⒊大樓結構安全、強度均令人疑慮：
⑴B1棟大樓結構安全有疑慮。標的：B1棟大樓一、九樓電梯出口南側有一柱（75cmx75cm），其上下皆與結構大樑結合，理應地下室亦應有一柱。
結果：依被告設計圖顯示在該大樓一樓以下是懸空，嗣後被告利用第三次變更設計時，以地下室為因應管線為理由，才臨時在地下室加上支撐柱，惟依被告設計圖A2－3標示，該柱係屬臨時性空心柱即非結構柱，細究地下室增設之柱若應為結構，而遭被告於設計時漏列，依建築技術規定，施工時應由地下二層基礎鋼筋重新組立而上才安全，然被告在地下一層卻採空心柱方式支撐處理，此施工方式，顯係魚目混珠，致影響結構安全。添⑵A2棟大樓C4柱結構強度有疑慮。標的：柱箍筋部分，以A2棟大樓一樓C4柱
為例。結果：該柱因排水管堵塞，經敲開混凝土重新埋PVC管時，發現該柱之柱箍筋中間加強的部分，被告未照設計圖S21施工，該柱之結構強度有疑慮，且若全社區大樓柱箍筋排紮施工時，均有未照設計圖施作中間補強箍筋，則全社區大樓之柱結構安全性，實難想像。添⒋未按圖施工或配置不當，不符法規影響使用或安全顧慮者。
⑴室內樓梯材質部分，被告竟以磚塊填充，與鋼筋混凝土之規定不符。
添⑵地下室車輛出入口之淨高（1.97公尺），不符內政部建築技術規則建築設
計施工篇第62條第3款，不得小於２．１公尺規定。添⑶大樓瓦斯管竟暴露配罝於地下室，顯不符建築技術規則設備編第79條規定
，應置於空心墻或於樓板之管槽溝內之規定，嚴重影響居家之安全性。添㈣未依債之本旨給付，廣告不實部分：
⒈被告曾於銷售平面圖上為：主臥室寬度約四．二米上之要約，惟實體完工後
，原告等人所購買之主臥室寬度，經技師實際測量結果，除C．D棟大樓外，其餘大樓主臥室寬度均不足兩造要約四．二公尺，造成原告等人對於該部分原先預定之使用空間完全滅失。添⒉次觀被告之銷售海報上另為：樑柱外移設計增加室內空間之要約，惟此經現
場勘驗鑑定結果，均為不實，蓋系爭大樓A、B棟被告均未按原設計圖施工，致二棟大樓東西向長度不足原設計圖規劃，造成A．B棟大樓之主臥室之柱向室內突出十一公分，且與牆不在同一面，其餘棟次亦因被告未按圖施工，致有大樑變形，樑墻不在同一面．．等之情形。
添⒊另被告於平面圖上要約之壁照流泉、PU運動區．．．等，至今猶如廢墟一片，並未依約完全施作。
㈤按「．．出賣人既有給付無瑕疪之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，
在特定物之買賣，該買賣標的之物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」（八十四年度台上字第一六九號）。次按「．．危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約」（八十五年度台上字第一三０六號）。茲房屋價值之保證，與施工品質好壞無不相繫，惟觀被告目前交付系爭標的內容顯質不全、量不足，甚與被告銷售時所標榜：「台糖房屋品質第一而一屋難求」之保證完全悖離，更與契約內容所示不符，其原應具有品質暨效用不僅有所減少，且房屋之價值及安全性亦相對減低，稽此，論被告就契約之重要內容已無法依債之本旨給付，自屬重大瑕疵，且其瑕疵亦因無法修補，已屬給付不能甚明。復上開瑕疵，幾經高雄市政府工務局多次協調要求被補正，被告亦於八十七年十月七日協議中同意俟工程缺失改善後，方通知承購戶交屋，惟上開承諾，僅係被告附合之詞，蓋：上開瑕疵，即如台灣土木技師公會鑑定報告所示，被告至今並未改善，然其僅一味地要求原告等人辦理交屋，且對於原告委請律師之函文，更以：品質並無瑕疵云云等語為回覆，顯見被告有確定拒絕除去之意，既然系爭標的之瑕疵，無論係在危險移轉前、後，均係已無法補正，揆諸上開判例，難謂原告等人不得依八十八年四月二十六日台灣省土木技師鑑定結果，依法主張解除契約。添㈥又依兩造買賣契約第九條第三項末段之規定：「．．甲方逾期（買受人）受領
屋達三十日以上時，．．視為乙方（出賣人）已點交本約房地予甲方，該房地之保管責任與危險負擔均由甲方負擔，是本件房地視已交付予甲方即原告等人添。准此，原告等人當就被告未依債之本旨交付之情事，依不完全給付而不能補
正，類推適用民法第二二六條及同法二五六條之規定解除契約。添㈦系爭房屋經高雄土木技師公會鑑定結果，具有諸多影響結構體安全之瑕疵，即
「結構樑」之裂縫，超過美國AC122委員最大裂縫容許寬度0.4mm、地下室各電梯間抗地震力剪力墻長、厚、寬度均不足設計圖，未照設計圖施工致各棟柱體結構強度降低等缺失外，尚有不符兩造契約約定之缺失，不符廣告平面圖所約定之部分，例：主臥室寬度不足四．二公尺．．等及因可歸責於被告未按設計圖施工，致柱體向室內突出，非如廣告要約之柱體外移．．等，均詳鑑定報告，自不待言。
添㈧由於右揭缺失，皆屬因可歸責於被告之事由所致，更係被告未依債之本旨之給
付，期間原告等人屢屢要求被告補正，惟經催告後，被告不為補正，其更於八十八年五月六日委請律師函知原告等人「．．前揭承購戶所指房屋缺失並不存在，或業已改善．．」及八十八年五月十四日函知原告：「．．所指房屋瑕疵乙事，經查皆已修繕完成或已不存在，因此宜應配合辦理產權移轉過戶及交屋．．」等為拒絕補正之意思表示，准此，既然系爭瑕疵顯難除去，自屬重大瑕疵，且被告更已為拒絕補正、除去之意思表示，故在危險移轉前，原告等人就已發覺其物有瑕疵者，依民法第三百五十九條主張解除兩造房地買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告負回復原狀即返還所交付價金之義務，並無不當。又依兩造買賣契約第九條第三項末段之規定：「．．甲方逾期（買受人）受領屋達三十日以上時，．．視為乙方（出賣人）已點交本約房地予甲方，該房地之保管責任與危險負擔均由甲方負擔」，是本件房地視已交付予甲方即原告等人，准此，茲被告目前交付系爭標的內容顯質不全、量不足，被告就契約之重要內容已無法依債之本旨給付，且其瑕疵亦因無法修補，已屬給付不能甚明。原告等人當就被告未依債之本旨交付之情事，依不完全給付而不能補正，類推適用民法第二二六條及同法第二五六條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條之規定請求返還原告等人所交付之價金。
㈨綜合第三人行政院公共工程委員會及原告委託鑑定機關之鑑定意旨，雖系爭房
屋非必須拆除重建，惟確已影響結構安全，故屬難以補正之重大瑕疵，實不符兩造契約約定之品質，更與出賣人應負保證之品質不符；況本件訟點，除影響結構安全之未按圖施工、施工不當外，尚有不符銷售平面圖要約所載「主臥室寬度四米二以上、樑柱外移設計增加室內空間」等，未依債之本旨給付之情事，凡此，被告之交付，對原告而言已失受領之利益，則原告基於上開重大瑕疵而解除契約，自無違反誠信原則之情形，是被告辯稱系爭房屋僅存有些微之瑕疵，可經由修繕或減少價金使買賣雙方權益獲得平衡，原告之解約，顯失公平云云等語，洵屬無稽。
添三、證據：提出房地買賣契約書、鑑定報告、被告地下室剪力墻設計圖、被告銷售
平面圖、會議記錄、被告催告函、原告委請律師發函之存證函、被告回覆存證信函、被告八十八年五月十四日高客字第0000000000函影本各一份、新聞稿影本四則為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
添二、陳述：
㈠依原告所主張系爭房屋存有缺失之情形，約可歸納為下列兩大部分：共同使用
設施缺失及住家部分缺失，原告主張係共同使用設施缺失部分，包括①房屋明顯瑕疵且影響結構體安全者，②未按圖施工或配置不當，不符法規影響使用或有安全顧慮者，③未按圖施作，但可改善之項目。關於第①項房屋結構體安全部分，原告起訴前雖委請台灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定結果並作成建議事項，認為整體結構安全有疑慮云云，惟經台糖公司委請高雄市結構工程工業技師公會就原告所主張之項目，逐一鑑定結果，則認為「並不會影響結構之安全」、「並不致發生結構安全之疑慮」等語，有高雄市結構工程工業技師公會八十八年十月九日高結師鑑字第八八一六號鑑定報告書可稽。其次，關於第②項，其中原告主張「瓦斯管配置於地下室具有危險性」乙節，依高雄市政府之規定，本大樓之天然瓦斯管線之配置，依規定應交由欣高石油氣股份有限公司設計、施工及供氣，對此，被告台糖公司並無置喙餘地，易言之，關於系爭瓦斯管線之設置、施工，完全由高雄市政府指定欣高石油氣公司辦理，依欣高石油氣公司八十八年九月二十一日、八八欣高工字第六○九號函覆稱：「瓦斯管經由地下室延配，乃都市大樓公共設施配置之常規，凡國外國內各大都市大樓瓦斯管線，其供給管亦係由地下室，以不影響使用空間，及參酌住戶供氣需要與安全之考量而設計．．於正常使用情況下，安全無慮」等語。其餘原告所主張之缺失，或不存在，或雖存有些微瑕疵，但並不影響房屋使用功能，且非不能修補。對此，被告依原告主張之順序，逐一對照陳述如附件「原告之主張與台糖公司之說明」所示。準此，本件原告主張系爭房屋之整體結構有安全疑慮及不符法規等缺失，且係無法修補，而屬給付不能云云，尚與事實不符。
㈡按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百五十六條
定有明文。又依民法第二百二十六條第一項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同條第二項規定，前項情形，給付一
部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，準此，債權人依民法第二百五十六條之規定解除契約，應限於債務人全部給付不能或給付一部不能，而其他部分之履行於債權人無利益之情形。如前所述，本件系爭房屋之整體結構安全，並無疑慮，並已依法取得建物使用執照，可合法使用，而原告所主張之缺失，大部分均不
存在，雖存有些微瑕疵，但該等瑕疵並非不能修補。準此，被告並非全部給付不能。又系爭房屋雖存有些微瑕疵，但可以修繕，且系爭房屋之給付，對原告並非無利益，即本件買賣標的物並無民法第二百二十六條所規定買賣標的物「全部給付不能」或「給付一部不能，其他部分之履行於債權人無利益」之情形。從而，本件原告主張「類推適用」民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除本件買賣契約，於法不合。
添㈢按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。惟如前所述，系爭房屋雖存有些微瑕疵，但並非不能修繕，且本件房屋業於八十七年三月三十日取得使用執照之後，台糖公司亦針對承購戶所提出之各項疑慮或缺失，逐項檢查或改善，並
經過雙方多次開會，檢視改善情形，惟雙方就改善結果之認定，尚有差異，無法達成共識，之後，被告通知承購戶交屋並辦理所有權移轉登記等手續，經查本大樓房屋共一百四十七戶，現已售出一百四十一戶，中有八十九戶已完成
辦理所有權移轉登記及交屋手續，除本件原告十七戶外，其餘亦均接洽辦理過戶及交屋中。準此，系爭房屋僅存有些微之瑕疵，而該項瑕疵縱認係民法第三百五十四條之減少價值或效用之瑕疵，亦可經由修繕或減少買賣價金而使買賣雙方之權益獲得平衡，是原告以該項些微瑕疵，主張解除本件買賣契約，請求被告退還全部價款並加計利息，對被告顯有失公平，揆諸民法第三百五十九條但書之規定，原告主張解除契約，亦不合法。
㈣本案兩造同意由鈞院囑請行政院公共工程委員會推薦第三鑑定人選，經行政院
公共工程委員會推薦該會之「工程技術委員會」進行鑑定，並已完成鑑定，有鑑定書可查，經鑑定結果：
⒈關於原告所指大樓共同使用設施缺失「明顯瑕疵且影響安全結構者」部分，其中⑴地下室頂版有裂縫0.25至0.4mm及滲水現象，⑵地下室頂版大樑發現
裂縫0.25mm至0.4mm，⑶地下室消防泵室緊急發電室及地下室避難梯四周筋凝土牆及梁發現裂縫寬0.25至0.8mm，及住家部分缺失：分別有版、樑、柱牆等之裂縫寬0.4mm以下、滲水及其他等項，行政院公共工程委員會工程技術委員會之鑑定意見則認定「建物中主結構體之版、樑、柱、牆等之裂縫係屬施工之缺失，應予修補，以去除結構安全之疑慮」，準此，本次鑑定結果就版、樑、柱、牆之裂縫，屬於主體結構部分，均小於0.4mm，尚不會影響
結構之安全，鑑定人認為可以修補，被告台糖公司於訴訟中委託高雄市結構技師公會鑑定後，就原告所指公共使用設施部分之裂縫，業依結構技師之建議，以EPOXY（環氧樹脂）灌注、填補，進行全面修補完畢，另住家部分亦已完成一部分修補工作。
添⒉其次，關於原告所指地下室B1棟電梯側加設鋼柱，遂質疑B1棟大樓結構安全
有疑慮乙節，本次鑑定意見認為：「本大樓各棟建築結構在設計分析時，採用目前常用之ETABS軟體，並作合理之輸入及輸出；原於B1棟電梯口之方柱，係以地下室並無該柱之情況下進行設計而得，原可以不加該鋼柱，故其相連接之一樓樑已依無該柱存在時之配筋，今雖加鋼柱，對原結構亦有其大結構安全之增進，故難言有不當之情事」等語，準此，本案並不發生原告所指B1棟大樓有結構安全疑慮之問題。
添⒊再者，關於原告所指「地下室各樓梯間之鋼筋混凝土牆（即卷證資料中之剪
力牆）之長度、寬度及厚度均不足」部分，本次鑑定意見則認為：「鋼筋混凝土牆（即卷證資料中之剪力牆）尺寸不足與施工圖不符，業經鑑定對安全均無顧慮，但仍屬施工不當，應予適當補償」等語，已確定該項施工缺失，並不會影響結構之安全，無安全顧慮，就此部分，本次鑑定人認「應予適當補償」，被告同意依實測所減少投入之混凝土材料之數量，以工程合約單價計算，補償予大樓管理委員會。
添⒋又關於原告所指「A2棟大樓C4柱結構因其中埋設有大口徑之PVC管，減少柱
之有效斷面積，並有箍筋不足之情事，該柱有強度不足之疑慮」部分，本次鑑定意見認為：「A2棟大樓C4柱之箍筋不足，且其中埋設有大口徑之PVC管，導致柱之有效斷面積不足部分，亦屬施工不當，應由起造人再行核算是否影響結構安全，如有影響，應予補強以去除住戶疑慮」等語，本次鑑定人認為該項施工不當之瑕疵，仍可進行補正，就此部分，被告已製作「結構補強計劃書」，經由 朱鑫龍 土木結構技術師事務所簽證，認為可行。因此，該項施工不當所引起之疑慮，應可依補強方式解決，並不會影響結構之安全。添㈤依本次鑑定結果，原告所指建物結構安全方面無法修補之瑕疵，並不存在，至
於鑑定人所指施工缺失方面之瑕疵，均可進行修補加以改善，被告均同意加以修補、改善，實際上亦已進行多次檢查或改善，惟兩造就改善結果之認定，尚存有差異。從而，本件原告主張解除契約，顯有失公平，揆諸民法第三百五十九條但書之規定，不應准許。
㈥原告於八十九年十月十一日聲請狀，質疑行政院公共工程委員會工程技術委員
會之鑑定報告，惟本次鑑定人之選定，係兩造於鈞院八十九年一月十七日當庭合意由行政院公共工程委員會推薦鑑定單位，由該單位做鑑定，並由兩造訴訟代理人於筆錄上簽名確認，則本次鑑定結果，自可供作為本案判決之依據。原告於上開聲請狀中列舉數項問題，請求再函詢鑑定機關逐一說明，惟查，原告所提各項問題，於鈞院函送行政院公共工程委員會工程技術委員會之參考資料均已提及，易言之，原告所提問題，本次鑑定機關業已加以斟酌，至於鑑定機
關是否於鑑定報告內逐項說明原告所提各項疑點，應不影響鑑定人所為鑑定結論，從而，原告請求再函詢行政院公共工程委員會工業技術委員會逐一說明乙節，容無必要。
添三、證據：提出「原告之主張與台糖公司之說明」、高雄市結構工程工業技師公會高結師鑑字第八八一六號鑑定報告書、補強計畫書各一份為證。
理由
一、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。此即屬關於不完全給付之規定，但其規定之效果，仍欠周詳，因之，於該條之立法理由書中敘明「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如其不完全給付之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利」。而準用之法律效果，在可能補正之情形，債務人所提出之給付為不完全時，債權人於受領時，發現給付有瑕疵，得拒絕受領，並要求補正；如債權人已受領不完全給付者，債權人得返還有瑕疵之物，並可以要求補正，未於履行期屆至完成補正者，並得準用民法第二百三十一條第一項之規定，請求賠償因而遲延之損害。如其不完全給付之情形不能補正（包括補正無利益或不補正）者，在不能補正之情形，準用民法第二百五十六條之規定解除契約，在補正無利益或不補正之情形，則可準用民法第二百五十四條及第二百五十五條之規定，亦即債權人得定相當期限催告債務人補正，債務人不依期限補正（債務人拒絕補正）時，債權人得準用民法第二百五十四條解除契約；非於一定時期為給付不能達其契約之目的時，則準用民法第二百五十五條之規定，得不定期催告而逕解除其契約。
於上述之情形，並得準用民法第二百二十六條有關給付不能之規定，而請求替代性之損害賠償，亦即全部不履行之損害賠償。
三、本件系爭房屋，確存有瑕疵，為兩造所不爭執。原告因而主張被告未依債之本旨交付，且有拒絕補正及不能補正之情形，類推適用民法第二百二十六條及同法二百五十六條之規定解除契約；又系爭瑕疵顯難除去，自屬重大瑕疵，被告更已為拒絕補正、除去之意思表示，故在危險移轉前，原告已發覺其物有瑕疵者，依民法第三百五十九條，主張解除契約，並依民法第二百五十九條之規定，請求被告負回復原狀即返還所交付價金之義務，被告則以前開情詞置辯。本院審酌如次：
添㈠查就法律之引用而言，不外乎有「適用」，即符合該條文之要件，而直接適用該
規定，「準用」，即法律規定，某些條文於該情形亦適用之，其目的通常為避免重複規定內容相同之條文；「類推適用」，即因法律漏洞，因而以具有與其類似性之條文為法律依據，新法第二百二十七條之規定，其立法理由有謂「為期明確，爰修正本條為不完全給付之規定」，顯見為免滋生爭議，已將民法第二百二十七條規定為不完全給付之規定（已非法律漏洞），而其法律效果則準用給付遲延及給付不能之法則。原告就此主張稱係「類推適用」，尚有誤植。
㈡承上所述，不完全給付之情形，不能補正者，準用民法第二百五十六條之規定解
除契約，並得準用民法第二百二十六條有關給付不能之規定，而請求替代性之損害賠償，即其得解除契約，係因準用民法第二百五十六條所產生之法律效果，而非類推適用民法第二百二十六條之規定所致，是本件原告主張類推適用民法第二百二十六條之規定解除契約之情，仍有誤植。
㈢次應審究者為被告是否有拒絕補正之情形﹖就此被告辯稱實際上亦已進行多次檢
查或改善，惟兩造就改善結果之認定，尚存有差異等語，且就原告所提出之原告委請律師發函之存證信函內亦稱「屢屢要求改善，然貴公司之改善方式均未符合法規規定．．」等語，此有原告提出之高雄師大郵局第一五七號存證信函影本一份在卷可稽，是可知被告對於系爭房屋之瑕疵，確仍有繼續補正之情形，且於兩造協商交由行政院公共工程委員會工業技術委員會鑑定系爭房屋之瑕疵後，被告亦於八十九年九月十四日陳明願依該鑑定結果，予以補正，此有被告提出之該答辯狀在卷可按，是顯非如原告所主張被告已有「拒絕補正」之情形。
㈣再應審究者為，系爭房屋之瑕疵是否有不能補正之情形﹖經查，就系爭房屋之瑕
疵，原告委由台灣省土木技師公會鑑定，被告則委由高雄市結構工程工業技師公會鑑定，並各提出對其有利之鑑定報告書，乃因此產生兩造就系爭房屋瑕疵之程度、改善結果之認定，存有嚴重之差異。本院於八十九年一月十七日由兩造合意委由行政院公共工程委員會推薦鑑定單位，由該單位做鑑定，並由兩造訴訟代理人於筆錄上簽名確認，行政院公共工程委員會則由其所屬工業技術委員會作本次之鑑定，此為兩造所為之證據契約，則本次鑑定結果，自可供作為本案判決之依據。該工業技術委員會於八十九年八月十八日作成編號０一八之鑑定書一份，其鑑定意見為「⒈建物是否有設計不當情事：本大樓各棟建築結構在設計分析時，採用目前常用之ETABS軟體，並作合理之輸入及輸出；原於B1棟電梯口之方柱，係以地下室並無該柱之情況下進行設計而得，原可以不加該鋼柱，故其相連接之一樓樑已依無該柱存在時之配筋，今雖加鋼柱，對原結構亦有其大結構安全之增進，故難言有不當之情事。⒉建物是否有施工不當情事：⑴建物中主結構體之版、樑、柱、牆等之裂縫，係屬施工之缺失，應予修補，以去除結構安全之疑慮。
⑵A2棟大樓C4柱之箍筋不足，且其中埋設有大口徑之PVC管，導致柱之有效斷面積不足部分，亦屬施工不當，應由起造人再行核算是否影響結構安全，如有影響，應予補強以去除住戶疑慮。⑶鋼筋混凝土牆（即卷證資料中之「剪力牆」）尺寸不足與施工圖不符，業經鑑定對安全均無顧慮，但仍屬施工不當，應予適當補償」，此有該鑑定書一份在倦可稽。是上開鑑定意見認為並無設計不當之情事，而施工上確有不當之處，惟尚均可加以補正，則可確認。是系爭房屋之瑕疵，尚無「不能補正」之情形。另原告請求再函詢鑑定機關一事，惟查，行政院公共工程委員會工業技術委員會鑑定書中就原告質疑之各項，業已敘明，尚無再行函詢致訴訟延滯之必要，附此敘明。
㈤按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除
其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。承上所述，系爭房屋雖存有瑕疵，但並非不能補正，被告亦就原告所提出之各項疑慮或缺失，逐項檢查或改善，惟就改善結果之認定仍有差異，系爭房屋交由行政院公共工程委員會工業技術委員會鑑定其瑕疵之後，被告亦於八十九年九月十四日陳明願依該鑑定結果，予以補正，。若仍無法依原告認定之結果補正，而該項瑕疵認係民法第三百五十四條之減少價值或效用之瑕疵，亦可經由減少買賣價金而使兩造之權益獲得平衡。是原告因此主張解除本件買賣契約，請求被告退還全部價款並加計利息，對被告顯失公平，揆諸民法第三百五十九條但書之規定，原告之主張不應准許，應予駁回。
四、從而，原告依據不完全給付及買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告等人如附表所示金額及自本書狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五利率計算利息，洵屬無據，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
法官陳信伍右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年十一月二十日
書記官李梅芬