裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第927號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃國和選任辯護人廖道成律師（法扶律師）被告 王祈凱 選任辯護人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第260號中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第2267號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃國和、王祈凱均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止販賣或持有之第一、二級毒品，竟共同基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，由被告黃國和持用門號0000000000號行動電話、被告王祈凱持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，由被告黃國和於民國103年10月29日某時許，在不詳處所，向姓名年籍不詳綽號「餅阿」之成年男子，販入第一級毒品海洛因24包及第二級毒品甲基安非他命4大包後，旋即交付予被告王祈凱藏放在址設嘉義市○○路○○○巷○○○號4樓之2居所，嗣不特定之藥腳來電即售出，然於尚未售出之際，即經警於同年月30日持嘉義地院核發之搜索票執行搜索，並於同日6時40分許，在被告王祈凱上揭居所，查扣上揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等物。因認被告黃國和、王祈凱涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，依一事不再理原則，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（如想像競合犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。從而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力及於全部，法院自應依上開規定，就構成一罪之其他事實部分為免訴之諭知（最高法院32年度上字第2578號、49年度台非字第20號、60年度台非字第77號判例參照）。
三、被告黃國和、王祈凱固均坦承如附表四所示之扣案物品，係為供其等販賣之毒品，尚未售出即遭查扣之事實，然被告黃國和辯稱：上開毒品係與原審103年度訴字第665號（下稱前案）判決所載販賣之毒品一同購入者，並非於103年10月29日另行購入，前案審理中所稱係於103年10月29日購入，是因想不起而隨意說出一個日期，實際購入日期已忘記，應為前案認定犯罪事實之階段行為，為前案判決效力所及等語；被告王祈凱辯稱：上開於伊住處扣得之毒品，係被告黃國和交付，但並不清楚其何時購入，而其與黃國和共同販賣毒品本即有反覆實行之情，應為前案判決效力所及等語。
四、經查：㈠被告黃國和於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示
之毒品予附表一所示之購毒者；被告王祈凱於附表二所示之時間、地點，販賣如附表二所示之毒品予附表二所示之購毒者；另被告王祈凱、黃國和共同於附表三所示之時間、地點，販賣如附表三所示之毒品予附表三所示之購毒者部分，業經前案判決被告王祈凱應執行有期徒刑7年8月、被告黃國和應執行有期徒刑8年3月（包括被告黃國和及 朱億泰 共同販賣毒品部分）確定等節，有前案判決書(見本案偵卷第2至17頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。另附表四所示毒品，係經警於103年10月30日持原審核發之搜索票執行搜索，於103年10月30日上午6時40分許，在被告王祈凱位在嘉義市○○路○○○巷○○○號4樓之2住處扣得乙節，除經被告王祈凱自承在卷（見前案警卷第68頁），復有臺南市政府警察局新營分局103年10月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷（見前案警卷第79至82頁）可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡關於在被告王祈凱上開住處扣得附表四所示毒品之來源與用
途，被告王祈凱於前案即一再供稱是被告黃國和放在伊住處，並交給伊0000000000號行動電話SIM卡供購毒者聯繫後，幫黃國和將之販賣予購毒者之事實（見前案警卷第36、38頁、偵卷第87頁、聲羈卷第8頁、原審卷一第113頁、卷二第45頁反面），核與被告黃國和於前案偵查及審理時供稱：伊叫王祈凱幫忙賣毒品，伊把毒品寄放在他那裡，如有人要買就叫他們去找王祈凱拿毒品，賣毒品的錢再由王祈凱交給伊，伊拿毒品當報酬，安非他命、海洛因是伊寄放在被告王祈凱那邊的等語（見前案偵卷第105頁、原審卷二第46頁)相符，而就被告黃國和寄放在被告王祈凱處之毒品來源，被告黃國和則於前案103年10月30日警詢時供稱：伊向「餅阿」購買很多次海洛因及甲基安非他命毒品，約半年前開始向餅仔購買海洛因及甲基安非他命，每次都購買1包海洛因、1包甲基安非他命（筆錄載為海洛因，應是誤載），價錢從新臺幣（下同)1萬至10萬元不等，並提供給王祈凱販賣給藥腳等語（前案警卷第8至10頁)屬實。是附表四扣案之毒品是被告等共同基於意圖營利之犯意，由被告黃國和向「餅阿」販入後放在王祈凱住處未及賣出，而為警查獲乙節，亦堪予認定。
㈢惟關於附表四扣案之毒品被告黃國和究竟係於何時買入，又
是於何時放在被告王祈凱住處乙節，被告黃國和固曾於前案法院詢問時，供稱是於103年10月29日買入，再於同日交給王祈凱之情（見前案原審卷二第53至54頁），然於本案審理時，先於原審準備程序改稱：那是之前就買了，不是103年10月29日買的，是在被查獲前1、2個禮拜等語(見本案原審卷第127頁)，又於原審言詞辯論期日供稱：是在103年10月30日之前放在王祈凱那裡，不是29日才買的等語（見本案原審卷第178頁），更以證人身分具結證稱：103年10月29日那一天只拿安非他命而已，海洛因是之前就放在他那邊了等語（見本案原審卷第197頁)，並於檢察官詰問時，說明於前案法官訊問是否是在103年10月29日買的時，為肯定之回答，是因為當時法官要問購買毒品之確定時間，伊記不得，沒有辦法，伊就想說不然說前一天，因為伊已經承認有販賣了，也不知道後面會再多一條出來，伊想說不然隨便說，就說前一天拿回來的就好了，不知道又會起訴這一條，其實那東西是早就買了，只是或多或少都會拿去他（指王祈凱）那邊放等語（見本案原審卷第199頁），就關於103年10月30日於王祈凱住處所查扣附表四之毒品究係於何時買入、何時放在王祈凱住處乙節，前後供證不一。雖被告王祈凱於前案聲羈庭訊問時，及前案原審審理時曾供稱附表四之毒品均是被告黃國和於103年10月29日晚上11時許拿至伊住處放的等語(見前案聲羈卷第8頁、原審卷一第113頁、卷二第45頁反面），似與被告黃國和於前案審理時之供述相符，然細譯被告王祈凱關於被告黃國和交付毒品之情形，其於前案初於第1次警詢僅供稱：臥室下查扣安非他命4大包是黃國和寄放在伊這裡的，海洛因24包是黃國和交給伊販賣給下游藥腳等語（見前案警卷第36頁)，又於第2次警詢時供稱：伊幫黃國和販賣安非他命及海洛因，於2、3個禮拜前，黃國和將手機0000000000號SIM卡交給伊，9月開始幫黃國和販賣毒品給藥腳，安非他命4大包是黃國和於29日晚上11、12時許去伊住處找伊，寄放在那邊等語（見前案警卷第37頁反面至第38頁），似均供稱103年10月29日黃國和僅寄放甲基安非他命，而24包海洛因則是其自9月間開始與黃國和共同販賣毒品時陸續交給其販賣予藥腳之情，而於當日警方將其移送檢察官複訊時，其亦僅供稱：當日為警查獲之毒品為黃國和所有等語，所稱：昨天黃國和有背一包東西放在伊住處等語（均見前案偵卷第87頁)，並未明確供稱扣案之海洛因及甲基安非他命都是103年10月29日一起交付王祈凱之情，核與其於前案聲羈時及審理時所供並不完全一致，更以其於本案原審審理時以證人身分具結證稱：被告黃國和於前一天有拿東西給伊沒有錯，可是他本來之前就有東西放在伊這裡，他是那一天再補東西過來給伊而已，所謂補的東西安非他命也有、海洛因也有等語（見本案原審卷第189頁)亦不一致，而被告王祈凱於其前案2次警詢及檢察官複訊時之供述，反與被告黃國和於本案前開審理中之證述大致相符，是被告黃國和供稱：「103年10月29日那一天只拿安非他命而已，海洛因是之前就放在他那邊了」之事實，是否全然不可採，亦非無再探究之餘地。
㈣再徵之證人即被告王祈凱於前案警詢時就其平日如何與被告
黃國和共同販賣毒品之模式，即已供稱：103年9月開始幫黃國和販賣毒品，為警查獲前2、3禮拜，黃國和在住處將0000000000行動電話SIM卡交給伊供下游藥腳撥打聯繫，平日他都會將分裝好的海洛因及安非他命先交給伊，如伊接獲藥腳的電話，就會與藥腳約交易的地點，雙方完成交易後，販賣毒品所得的金錢，再交還給黃國和等語（見前案警卷第36頁反面、第37頁反面），於本案原審審理時再具結證稱：都是被告黃國和去買毒品再交給伊，由伊與購毒者接觸販賣，伊可以自己決定要賣給誰，自103年4、5月間被告黃國和就會陸續拿毒品給伊販賣，且被告黃國和怕伊貨不夠，都會一直補貨，但沒有固定時間，補貨也不會說是要賣給誰的，因為伊與被告黃國和都已經有在販賣了，也都是賣給那些人，所以等看誰打來就賣給誰。而被告黃國和補貨時也不一定會結清之前賣出去的錢，沒有說一定要清掉前面的才給伊新的毒品。警察搜索前1天，被告黃國和有拿東西來，包括甲基安非他命、槍、海洛因，至於該日拿來的數量不記得，因為之前被告黃國和拿來的海洛因、甲基安非他命還有部分放在伊住處等語（見本案原審卷第185至195頁）；而證人即被告黃國和亦到庭結證稱：伊向真實姓名年籍不詳之綽號「餅阿」購買毒品，每次購入之數量不一，購入後伊自行分裝，分裝好後再拿給王祈凱。前案員警搜索前1日，伊有拿甲基安非他命給被告王祈凱，至於海洛因是之前就放在被告王祈凱住處，而扣到的24包海洛因，部分是已經放在被告王祈凱住處，部分是搜索前1天放的等語(見本案原審卷第198至205頁）。由上開被告等之證述可知，被告等彼此間共同販賣毒品之模式為被告黃國和購入毒品，分裝後再分次交予被告王祈凱，而交給被告王祈凱之時間並無固定，亦非被告王祈凱販售完畢後再由被告黃國和另行補充新貨等情，益足認被告黃國和於原審審理時辯稱該批毒品於之前即已購入，僅分次交付被告王祈凱，並非其於103年10月29日販入後方補貨予被告王祈凱乙情，非全然無稽。
㈤附表四所示扣案毒品，既係於前案搜索時扣得，則上開毒品
究係被告王祈凱、黃國和於前案販賣剩餘之毒品或係於103年10月29日另行起意販賣而販入，自應由檢察官舉證證明為後者，始得另行成立販賣第一級、第二級毒品未遂罪。而公訴意旨雖以被告等於前案之自白及臺南市政府警察局新營分局103年10月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局103年12月23日刑鑑字第1038011782號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月8日調科壹字第00000000000號鑑定書等資料為據，且被告等於前案之販賣時間均於103年8、9月間，而認被告等係於103年10月29日為販賣而購入毒品，尚未售出即遭查獲。然被告王祈凱就被告黃國和何時買受附表四所示扣案毒品之時間，始終為不知情之供證（見本案原審卷第133、176頁），而關於被告黃國和交付予被告王祈凱之時間點，被告等不僅自己前後供證反覆，彼此供證亦非全然一致，本案實無從依前開被告黃國和、王祈凱不一致之供證，而互為補強證據，遽行認定附表四扣案之毒品均是由被告黃國和於103年10月29日販入，並於當日寄放在被告王祈凱住處伺機賣出之用。檢察官僅以被告黃國和於前案關於附表四所示之毒品係於103年10月29日購入之供述，及其等均供稱是於同日由黃國和交付王祈凱供販賣等情，即與前案認定之販賣毒品事實切割，認定其等另有意圖營利販賣毒品未遂之犯行，尚有待商榷。
五、綜上所述，附表四所示毒品既係於前案販賣毒品案件執行搜索時一併扣得，又無其他補強證據足認被告黃國和於前案供稱是於103年10月29日另行購入之自白與事實相符，本案既有疑義，依「罪疑有利於被告」原則，自應為被告等有利之認定，即認附表四所示扣案毒品係被告黃國和於前案販賣毒品案件一併購入而尚未售出者，則其等持有如附表四所示毒品之低度行為，已為前案販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，而被告等前開販賣毒品之案件業經原審判決確定，已如前述，是被告等持有附表四所示扣案毒品之犯行，既經法院判決確定效力所及，揆諸上開說明，自應為被告等免訴之諭知。原審以檢察官所舉證據均不足認定被告等有公訴意旨所指於前案判決所認定販賣毒品事實之後，另行起意為本案之犯行，並認罪疑應為有利於被告之認定，依法為其等免訴之判決，並就附表四扣案毒品，依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定併諭知沒收並銷燬之，核其認事用法俱無違誤。檢察官上訴仍執被告等持有毒品之時間在前案認定其等販賣毒品之後，依一罪一罰原則，認非前案判決效力所及等語，實忽略本案持有毒品之行為，與前案有實質上一罪關係，上訴並無理由，本院爰不經言詞辯論，逕駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國105年11月30日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國105年11月30日附表一：
┌─┬───────┬────────┬───────┬──────┐│編│行為人（與購毒│毒品交易之交易時│購買毒品者│毒品交易之毒││號│者聯絡所用門號│間、交易地點│（持用門號）│品數量、交易│││）│││代價（新臺幣││││││）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│1│黃國和│103年9月19日凌晨│ 林愷崴 │海洛因1包、│││（0000000000）│1時47分許、嘉義│（0000000000）│4000元││││市○區○○○路○││││││○福利中心停車場│││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│2│黃國和│103年9月20日凌晨│林愷崴│海洛因1包、│││（0000000000）│3時3分許、嘉義市00000000000000000000
0○○○區○○○街○○號││││││樓下│││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│3│黃國和│103年9月19日凌晨│ 賴彥良 │甲基安非他命│││（0000000000）│3時22分許至3時28│（0000000000）│1包、500元││││分許、嘉義市○區││││││○○路統一超商│││└─┴───────┴────────┴───────┴──────┘附表二：
┌─┬───────┬────────┬───────┬──────┐│編│行為人（與購毒│交易時間交易地點│購毒者│交易毒品數量││號│者聯絡所用門號││（持用門號）│、金額（新臺│││）│││幣）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│1│王祈凱│103年9月13日凌晨│ 林耿達 │甲基安非他命│││（0000000000）│2時24分許至2時2│（0000000000）│（放置於煙盒││││7許、嘉義縣○○││內）、500元││││○○下│││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│2│王祈凱│103年9月20日凌晨│ 鄭東安 │甲基安非他命│││（0000000000）│零時23分許至零時│（0000000000）│1包、1000元││││30分許、嘉義市○││││││○路統一超商│││└─┴───────┴────────┴───────┴──────┘附表三：
┌─┬───────┬────────┬───────┬──────┐│編│行為人（與購毒│交易時間、交易地│購毒者│交易毒品數量││號│者聯絡所用門號│點│（持用門號）│、金額（新臺│││）│││幣）│├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│1│黃國和、王祈凱│103年9月9日下午2│ 楊銘祥 │海洛因1包、│││（0000000000）│時28分許、嘉義市│（00）0000000│500元││││○○路000號│││├─┼───────┼────────┼───────┼──────┤│2│黃國和、王祈凱│103年9月11日晚上│楊銘祥│海洛因1包、│││（0000000000）│8時44分至8時53分│（00）0000000│500元││││許、嘉義市○○路││││││000號│││└─┴───────┴────────┴───────┴──────┘附表四：
┌──┬──────┬────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│重量│├──┼──────┼────┼───────────┤│1│海洛因│24包│驗餘淨重共計0.93公克│├──┼──────┼────┼───────────┤│2│甲基安非他命│4包│驗餘淨重共計139.43公克│└──┴──────┴────┴───────────┘