臺灣高等法院95年度上更(二)字第587號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第587號刑事判決

裁判日期：民國96年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第587號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡宏明律師
法律扶助 許朝昇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第647號，中華民國92年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第12492號、90年度偵字第1427號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與乙○○（業經另案判刑確定）為姻親關係，乙
○○為甲○○之姊夫，兩人共同意圖營利，並均基於概括之犯意，自民國（下同）八十三年三月中旬某日起，合資由被告甲○○出面至台北市○○○路與復興北路口之豪香飯店，向綽號「 阿平 」之不詳姓名年籍男子，以每兩新台幣（下同）十萬元之代價販入第一級毒品海洛因，每次約販入二兩，旋由被告甲○○帶回，在台中市○○路○○巷○○○號三樓之二號乙○○租處內，將每兩毒品海洛因分裝成三十小包（每小包重約○點三五公克），並以乙○○所租用之000000000號呼叫器做為聯絡工具，在台中市○○○○路口或泡沫紅茶店內，由乙○○出面，以每小包六千元之代價販賣與綽號「俊學」、「黑仔」、「 慶龍 」等不詳姓名男子施用，每兩約可獲利八萬元。嗣於八十三年四月十五日十七時十分許，適有案外人 楊登富 打電話至乙○○台中市○○路○段○○○巷○號六○七室暫借處欲購買海洛因時，為警在上揭處所查獲乙○○及其妻 杜月英 ，並扣得乙○○所有供販賣毒品所用之海洛因二小包（淨重一點八三公克），電子磅秤兩個及分裝空袋一大包。同日十八時二十分許，在乙○○帶領下，又在乙○○上開北屯路租處內查獲被告甲○○，並扣得被告甲○○所持有，供與共犯乙○○共同販賣用之毒品海洛因十四小包（淨重十八點七九公克）。
㈡被告甲○○又基於販賣毒品之概括犯意，自八十三年二月間
起，即在台中市不詳地點等處，多次以一錢一萬二千元或半錢六千元之代價販賣第一級毒品海洛因予案外人 張榮裕 ，嗣於八十三年五月十七日，在台中市○○路○段○○○巷○號七○八室，為豐原憲兵隊查獲張榮裕轉售海洛因及安非他命予 謝莊益 ，並當場扣得海洛因五十二點五公克及安非他命八公克，始循線查獲上情。
㈢因認被告甲○○上開所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。再按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，同法第一百五十六條第一項、第二項亦定有明文。因此，被告自白，苟係出於上述之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料（最高法院二十九年上字第一四五七號判例亦可資參照）。又「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。」（參照最高法院四十六年台上字第四一九號判例）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯公訴意旨㈠部分之罪嫌，無非係以：被告於警訊中之自白、證人即共犯乙○○於警訊之自白及所扣得之第一級毒品海洛因等物。另認被告犯公訴意旨㈡部分，則係以證人張榮裕之證詞。以及共犯乙○○與證人張榮裕分別因販賣毒品罪，經判決有罪確定等為其論據。訊據被告甲○○就右揭公訴意旨㈠部分，固坦承有向綽號「阿平」之人買海洛因毒品，及遭警在其居住處所扣得之第一級毒品十四包係其所有等情，但辯稱：伊及乙○○警詢均遭警刑求，又扣案毒品係供己及家人施用，並未販賣他人，不知乙○○有拿出去賣等語。至於公訴意旨㈡部分，亦堅詞否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊不認識證人張榮裕等語。經查：
公訴意旨㈠部分：
㈠被告於八十三年四月十五日遭警查獲後，固於警訊時曾坦承
：伊與其姐夫即共犯乙○○共商，由伊籌款到台北拿海洛因回台中，再由乙○○幫伊販賣；每小包海洛因０點三五公克，六千元售出；伊和乙○○共同合資，共同合夥經營販賣海洛因；因乙○○常向伊拿海洛因，將之等量分裝，始能知道被拿去多少等語（見偵字第七一一一號卷第一八、一九頁）。但其後於同年月十六日解送至臺灣臺中地方法院檢察署時，則否認販賣第一級毒品海洛因，除改稱：是伊自己出錢向一綽號叫阿平買來自己吃的等語（見同上卷第五一頁）外，並向檢察官當庭表示警訊時遭警刑求等情，承辦之檢察官當庭勘驗結果；脊椎背部有凝傷，此有當日偵訊筆錄可稽（見同上卷第五二頁），而被告仍遭羈押於臺灣台中看守所。嗣被告交保後，經通緝到案，於原審訊問時指稱：警訊時伊手被綁到後面，然後遭灌水，另有一名警察坐在伊小腿上，因被灌水掙扎，因此脊椎及嘴角受傷等語（見原審卷第三０、
一六七、二０六頁）。證人即當時在場製作筆錄之員警郭志弘在原審固證稱否認有刑求之情事（見原審卷一六六頁），然經原審調閱被告入所時之身體檢查紀錄，確記載：入所前遭員警刑求造成脊椎骨受傷及嘴旁發炎，有臺灣台中看守所新收（借提還押）收容人內外傷記錄表在卷可稽（見原審卷第一六一頁），足認被告指稱其於警訊時曾遭刑求一節，尚非無稽，該警訊時所為之自白自不能作為對被告不利認定之證據。
㈡至於證人乙○○於警詢時雖曾供稱：「我的海洛因是向甲○
○所拿的，甲○○是我的上線，他負責拿海洛因給我吸食及販賣，我販賣海洛因的所得全數交還給他，甲○○拿海洛因給我時並沒有向我拿錢。」、「（甲○○無償拿海洛因給你吸食，而你負責替他販賣海洛因對嗎？）對。」、「都是由他們主動打我的呼叫器000000000與我聯絡然後約在本市○○○路口交易，交易價格視數量多寡而定。」、「（楊登富要向你購買的海洛因數量價格為何？）他要向我買一小包海洛因數量約為一點五公克，價格為六千元。」等語（見同上偵卷第二十一、二十二頁），且被告辯稱證人乙○○於警詢遭刑求云云，然經證人即製作筆錄之員警 黃明亮 於臺灣台中地方法院審理該院八十三年度訴字第二八五○號乙○○煙毒一案時證稱：在警訊時沒有對乙○○灌水刑求等語（該筆錄影本附於原審卷第三七頁），且證人乙○○於警詢已自承有販賣毒品之犯行，核與其事後於原審亦證稱有販賣毒品之犯行相符（見原審卷第八八頁），證人乙○○既已自白販賣毒品之犯行屬實，衡情警員自無刑求之必要，況其亦自陳沒驗傷（見原審卷第三七頁），自難證明其有遭警刑求之事實，是尚難認證人乙○○之警詢時遭警刑求。被告所辯證人乙○○之警詢時遭警刑求一節，即難採信。從而證人乙○○之警詢筆錄自有證據能力。證人乙○○之警詢時並未遭警刑求已足認定，則被告請求再傳訊證人乙○○、 程智遠 、黃明亮核無必要，附此敘明。
㈢依證人乙○○上開警詢所供，及參諸其經警解送至地檢署時
改稱：沒有販賣，也沒去台北等語（見同上偵卷第五十一頁）。嗣經起訴後，於臺灣台中地方法院審理中亦供稱：伊有吸毒，但沒有販毒；沒有和甲○○合資，毒品都是他上台北買回來的，沒有與他共同販賣，他買回來都已分裝好了等語（見臺灣台中地方法院八十三年度訴字第二八五○號影印卷筆錄附於原審卷第二十四頁、第四十四頁）。經第一審判決後提起上訴，於臺灣高等法院台中分院調查時除仍堅稱自己沒有販賣外，就販賣毒品部分改稱：事實上是甲○○將東西拿回來時，東西已經包好，他自己在賣，因他沒呼叫器，就用我的呼叫器在台中市販賣，他每次聯絡時，朋友都留我的電話，我再將電話轉給他；剛開始也不知他在賣等語（見臺灣高等法院臺中分院八十四年度上訴字第一○三四號影印卷附於原審卷第五十、五十一頁）。之後於原審則證稱：查獲當時之扣案電子秤是伊所有，毒品是被告買回來施用的，曾自己拿取毒品，沒有知會被告，伊有販賣毒品，但被告並未參與，前案審理時所述：被告販賣毒品係為自己脫罪，並不實在等語（見原審卷第八六至八八頁）。由上可見證人乙○○前後供述不一，多所出入。其於警訊時所供述之情節，除扣案之毒品係被告自台北買回一節與被告之供詞相符外，其餘就買入毒品之出資情況、販賣毒品時與客戶聯絡之方式、毒品之出售價格等情節，均與被告甲○○於警訊時所為之供述，明顯有重大出入，是證人乙○○於警訊時所為之供詞是否真實，即有疑義。至於證人乙○○雖於第二審審理時曾為上開不利被告之供詞，但該時被告已遭通緝而未到案，而該陳述全然指述被告販賣毒品，將自己完全置之於外，亦明顯係為使自己脫免罪責所為陳述，且與其之前所供各節有所不同，並與其個人販賣毒品案中之證人 陳俊勳 於高等法院台中分院調查時所述毒品係向證人乙○○購買之情節不符（見原審卷第六○頁）。是證人乙○○嗣於原審證稱：當時是為了脫罪而推卸責任給被告，當時所說不實在等語（見原審卷第八十八頁），應非無稽，可以憑信。據上，證人乙○○於警訊時及其受審理時所為不利被告之陳述部分，不足採為被告不利之證據。
㈣公訴意旨另謂被告曾販賣毒品予綽號「俊學」、「黑仔」、
「慶龍」等人。惟並未提供上開購買毒品者可資調查之相關年籍資料供本院查證，經原審調閱證人乙○○所涉犯販賣毒品案之全案卷證，亦遍查無上開買毒者之資料。且起訴書就被告此部分之販賣時間、次數、交易之方式、價格、數量等有關販賣之重要事項均付之闕如，被告既否認有此部分犯行，自難徒憑三個無從查證之僅有綽號之人，遽認被告有販賣毒品予上開三人之情事。
㈤本案之查獲經過係因警方持搜索票至證人乙○○位於台中市
○○路○段○○○巷○號六○七室及台中市○○路○○巷○○○號三樓之二居住處進行搜索時，搜獲扣案之毒品及相關器具，在警方先至其上開漢口路住處搜索時，適巧楊登富自其工廠撥打電話予證人乙○○，警方旋示意乙○○接聽電話，並示意證人乙○○要求楊登富儘速前來，證人乙○○因警方在旁監視及要求，自不敢不從，乃於電話中告知楊登富：趕快過來等語。其後楊登富依其指示前往時，在途中即遭警查獲等情，除業據證人乙○○及楊登富於其受審理之案件中 陳明 在案外，另由證人乙○○之警詢筆錄亦可明證（見偵查卷第二十二頁背面）。是該次交易係證人乙○○遭搜索時，警方授意證人乙○○要求楊登富前來，證人乙○○當時自無出售毒品予楊登富之本意，且楊登富在前往途中即遭逮捕，從而該次交易尚未達著手販賣之階段，該次行為應尚不成立販賣毒品罪。縱該次交易成立，但亦屬證人乙○○與楊登富二人之間的行為，並無證據足以證明該次交易係被告與乙○○共同所為，是亦難由上開查獲經過而為被告不利之認定。㈥至在被告之住處固當場搜獲扣案之海洛因十四包（淨重十八
點七九公克），據被告所供：該扣案之毒品係供己施用等語；經查，被告於上揭時、地為警查獲時所採取之尿液經送台中市衛生局檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該局煙毒尿液檢驗成績書及尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽（見原審卷第
一九五、一九六頁）。是被告辯稱：扣案之毒品係供己施用一節，尚非無據，而可採信。從而本案查獲時，雖在其住處扣得上開毒品，充其量亦只能證明被告在查獲時持有該毒品而已，尚難據以認定被告有販賣毒品之犯行。
公訴意旨㈡部分：
㈠本案部分係於八十三年五月十七日二十一時許，證人張榮裕
販賣第一級毒品海洛因予案外人謝莊益時，在台中市○○路○段○○○巷○號七○八室為警當時查獲。證人張榮裕為警查獲後，在警詢時供稱：「我是自一名叫甲○○之男子，在今年（指八十三年）四月間將重約七十五公克之海洛因交付給我保管的，三十七點五公克之海洛因即於五月十七日晚間賣予謝莊益，而剩下的三十七點五公克之海洛因，則我自己吸食。」（見八十三年度偵字第○○○二二四號影印卷第八頁），及其於翌日解送臺灣臺中地方法院檢察署時供稱：是甲○○託人交給我的，以前我有向他買，於八十三年二月底開始向他買五、六次，都是在台中市，我打他電話約定地點交易，每一錢一萬二千元，每次買半錢六千元。」等語（見同上偵卷第三十六頁背面）。因而認被告甲○○販賣第一級毒品予證人張榮裕。
㈡經查：證人張榮裕其後於八十三年十二月八日檢察官訊問時
則改稱：「（是否甲○○拿海洛因給你？）是被刑求才如此說的。」（見八十三年度偵字第二○三四二號影印卷第九頁）；但於同年月二十二日訊問時再改稱：「事實上我海洛因是向甲○○買的。」、「在今年二、三、四、五月各買了一次，交易地點均由甲○○約定在台中市，詳細地點已忘。」、「買了四次，二次買半錢、二次買一錢、一錢是一萬二千元。」（見同上卷第二七頁）。嗣於八十九年十二月一日公訴人囑託臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官訊問時則證稱：「我吸食的嗎啡是向謝莊益及一位綽號 小龍 的人買的。．．．當時價格半錢六千元、一錢一萬元。」、「（小龍是否就是甲○○？）他本名我不知道，但他口音聽得出是南部人。」、「當時年約四十幾歲，今年應該是五十歲左右，當時他身材沒有特別的特徵，皮膚較黑，約一六○至一七○公分之間。」（見八十九年度偵字第一二四九二號卷第四十頁）。由上可知證人張榮裕於警、偵訊所述其所持有之第一級毒品海洛因之來源，前後陳述明顯不一。且其自警詢到偵查結束，均未曾與被告甲○○同時接受訊問，而警方或檢察官亦未曾提示被告之照片或其他資料供其辨認，是證人張榮裕上開所指證之毒品來源之人，是否確為本案之被告甲○○，即非無疑問。嗣經原審傳訊證人張榮裕到庭，並命其當庭指認其前開所述毒品之上手是否為本案之被告，證人張榮裕結證稱：「不認識在庭的甲○○，因為賣我毒品的那個甲○○比較黑、高、壯。」、「（當時所講的小龍是何人？）是 黑龍 ，就是甲○○，但是，不是在庭的甲○○。我記得他有三個綽號黑龍、 阿達仔 、小龍。」（見原審卷第一六八頁），核與被告所辯：不認識證人張榮裕等語相符。足認被告上開所辯屬實，自可採信。
㈢綜上所述，證人張榮裕於警、偵訊時所指證之毒品上手「甲
○○」，並非本案之被告，自難以證人張榮裕於警、偵訊時所為之上開陳述，據為被告不利之認定。至於證人張榮裕雖另因販賣第一級毒品罪，經判決有罪確定，惟尚與本案被告並無關連，自亦難資為被告不利認定之依據。
四、綜合上述，本案檢察官所臚列之證據，均不足以證明被告有販賣毒品予綽號「俊學」、「慶龍」、「黑仔」、楊登富及張榮裕等人之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有上開犯行，即不能證明被告犯罪。原審本於同上之理由，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核其認事用法，證據之取捨，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執原有證據認被告應成立犯罪，指摘原判決不當，並未提出新事證為被告有罪之積極證明，惟原有證據尚不足以證明被告有販賣第一級毒品之犯行，已如上述，檢察官既未提出新事證為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成有罪之心證，自難指原判決有違誤。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年1月10日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年1月10日