裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1505號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一五О五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二七六六號中華民國九十一年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有多次搶奪、煙毒及違反麻醉藥品管理條例之前科，並曾於民國（以下同）八十五年間，因犯肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑四年二月確定，而於八十五年十二月三十一日入監服刑，嗣後於八十八年四月八日假釋出監，惟其於假釋期間因再犯罪，經撤銷假釋，再入監執行前開未執行完畢之殘刑，甫於九十年十二月十九日執行完畢；又於八十九年間已曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以該院八十九年度毒聲字第三二九號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，於施以強制戒治滿三月後，因戒治成效經評定為合格，經臺灣嘉義地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而於九十年二月二十日保護管束期滿後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十六日以該署九十年度戒毒偵字第五二號為不起訴處分確定。詎甲○○竟於前案經檢察官為不起訴處分後之五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年五月二日起至同年月十一日止，在高雄市火車站內之公共廁所等處，連續以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上方，再由下方以火烘烤使之霧化，再吸食所霧化毒氣之方式，施用第二級毒品安非他命；嗣於九十一年五月十二日二十三時三十分，其行經高雄市○○區○○路與文橫路口時，因遇警臨檢盤查，甲○○為求戒除毒癮，在尚未有任何偵查犯罪之機關發覺其右開施用毒品之犯行前，向上揭實施臨檢之警員自首供出其右述連續施用第二級毒品之行為，並自動繳出其所持有用以施用之第二級毒品安非他命一包（驗後毛重零點五公克），同時接受審判。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○對於右揭施用第二級毒品安非他命之事實已坦承不諱，其於上開時地向警自首犯行後經警採集其尿液送高雄市政府衛生局檢驗之結果，亦呈現曾施用第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有高雄市政府衛生局九十一年五月二十日高衛試煙字第Ｘ－０一六號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可稽；而扣案之晶體一包經原審依職權高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，確為甲基安非他命無誤（驗後淨重零點五公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000－000號）一份在卷足憑，堪認上訴人甲○○右開自白曾連續施用第二級毒品安非他命之犯行等語，應屬真實而可採信，其連續施用第二級毒品之犯行已堪認定。又上訴人甲○○於八十九年間已曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以該院八十九年度毒聲字第三二九號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，於施以強制戒治滿三月後，因戒治成效經評定為合格，經臺灣嘉義地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，而於九十年二月二十日保護管束期滿後，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十六日以該署九十年度戒毒偵字第五二號為不起訴處分確定之事實，則有臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度戒毒偵字第五二號檢察官不起訴處分書及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，上訴人於勒戒完畢後，又再吸食毒品安非他命，事證明確，其犯行已堪予認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年；而戒治期滿，即應由檢察官為不起訴處分；而戒治期滿經不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，即不適用毒品危害防制條例第二十三條第一項之規定（即應由檢察官偵查起訴，並依毒品危害防制條例第十條之規定論罪科刑），毒品危害防制條例第二十條第二項、第二十三條第一項、第二項分別定有明文。上訴人甲○○前案因犯施用毒品案件，於戒治保護管束期滿後經檢察官為不起訴處分確定，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，依前揭規定，應依毒品危害防制條例第十條第二項之規定論罪科刑。上訴人甲○○因施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應以持有第二級毒品論，惟各該次持有第二級毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，故不另論罪。其所為數次施用第二級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論。上訴人甲○○曾於八十五年間，因犯肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑四年二月確定，而於八十五年十二月三十一日入監服刑，嗣後於八十八年四月八日假釋出監，惟其於假釋期間因再犯罪，經撤銷假釋，再入監執行前開未執行完畢之殘刑，甫於九十年十二月十九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條之規定加重其刑。又上訴人甲○○係於九十一年五月十二日二十三時三十分，在行經高雄市○○區○○路與文橫路口時，因遇警臨檢盤查，為求戒除毒癮，爰於在尚未有任何偵查犯罪之機關發覺其右開施用毒品之犯行前，向上揭實施臨檢之警員自首供出其右述連續施用第二級毒品之行為，並自動繳出其所持有用以施用之第二級毒品安非他命一包，同時接受審判，有高雄市政府警察局九十一年六月四日高市警刑偵專字第０九一００三一四０六號刑事案件移送書一份在卷足證，符合自首之要件，爰依刑法第六十二條之規定，減輕其刑，並依同法第七十一條之規定，先加後減之。
三、原審適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第六十二條規定，並審酌上訴人甲○○前有多次搶奪、煙毒及違反麻醉藥品管理條例之前科，有上開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可證，素行非佳，又前已經因施用毒品而經送觀察、勒戒及強制戒治，惟仍不知痛改前非，猶重蹈覆轍，多次施用毒品自殘其身，然姑念犯罪後有心戒除惡習，自動向警自首犯行，態度良好，且再度施用毒品之時間亦非久，次數非多等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案之晶體一包，經檢驗之結果，既確為第二級毒品安非他命（驗後毛重零點五公克），已如前述，並依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬；並說明檢驗而耗用之毒品，既已因檢驗而耗用，其不再為沒收銷燬之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官魏文常中華民國九十一年十二月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。