裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第383號民事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第三八三號
上訴人交通部公路總局法定代理人乙○○被上訴人甲○○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十一日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二一九四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段第七九四號土地於民國八十六年一月十四日所設定，存續期間自民國八十六年一月十四日至八十六年二月十三日止之新台幣參佰萬元抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人 梁樾 於訴訟程序中變更為乙○○，經乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人在原審主張丙○○○於系爭土地設定抵押權予被上訴人係通謀而為虛偽意思表示，其設定行為無效；於本院主張被上訴人與丙○○○所為係通謀虛偽意思表示，構成侵權行為，依民法第二百十三條，或第一百十三條無效法律行為之規定，應負回復原狀之義務，而依侵權行為之法律關係請求回復原狀，或代位丙○○○請求回復原狀，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許其為訴之追加，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人（舊稱「臺灣省交通處公路局」，嗣改稱「交通部公路局」，現稱「交通部公路總局」）於民國六十二年間依公地撥用程序取得坐落高雄縣○○鄉○○段第七九四地號（重測前為東大邱園段第四八之四三號）、地目道、面積三四一．六七平方公尺之土地（下簡稱系爭土地）作為道路使用，並於六十二年五月二十四日登記為管理機關，詎旗山地政事務所於六十五年間依高雄縣政府囑託辦理放領地登記時，誤將系爭土地列入繳清地價之放領地，而登記為訴外人 金邦秀 妹所有。嗣系爭土地由丙○○○繼承，並自八十三年間起，以系爭土地供省道台二十線使用為由，歷次向上訴人申請徵收補償，經上訴人函知系爭土地於六十二年間已由上訴人依公地撥用程序取得等情，而被上訴人嗣於八十六年三月十九日以丙○○○代理人身分，接續提出陳情，其與丙○○○就系爭土地所有權之歸屬不明，應知之甚詳，為達防止上訴人取回土地之目的，竟於八十六年一月十四日由丙○○○以系爭土地設定本金總額新台幣（下同）三百萬元抵押權予被上訴人；其二人間無實際借貸關係，設定抵押權乃出於通謀虛偽意思表示，應屬無效。系爭土地業於八十八年間回復登記為國有，上訴人為管理機關，爰依侵權行為之法律關係，依民法第二百十三條之規定，請求被上訴人回復原狀，或依同法第一百十三條規定，代位丙○○○請求被上訴人回復原狀，而訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明原判決廢棄；被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（上訴人於原審以丙○○○為聲明塗銷登記之共同被告，並備位請求丙○○○給付三百萬元，經原審判決上訴人敗訴後，就備位之訴部分，上訴人未聲明不服，於本院復撤回對丙○○○之上訴）。
三、被上訴人則以：伊於八十五年底經朋友介紹而認識丙○○○，丙○○○及家人欲開設葬儀社而陸續向伊借款，迄八十六年一月間，伊要求提供擔保，丙○○○始提供系爭土地設定抵押；丙○○○其時登記為系爭土地所有權人，自有權設定抵押權予被上訴人，伊不知道土地有產權糾紛，且系爭土地依公告現值計算約二百七十二萬元，與擔保之抵押額相當，不得即認雙方有通謀虛偽意思表示。況系爭土地於八十六年一月十四日即設定抵押權登記完畢，且被上訴人曾向上訴人陳情，則上訴人迄八十九年七月三十一日始提起本件訴訟，顯已逾二年之時效期間等語，資為抗辯。並於本院為駁回上訴之聲明。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為國有，上訴人為管理機關，於六十五年六月二十四日，因地政機關誤
予列入繳清地價之放領地，而登記放領為 金邦秀妹 所有，嗣於八十一年九月十五日由丙○○○分割繼承取得所有權，迄八十八年五月十七日經高雄縣政府發函地政科塗銷金邦秀妹取得所有權之登記而回復為國有。
㈡丙○○○於八十六年一月十四日於系爭土地設定本金總額三百萬元抵押權予被上
訴人；系爭土地依公告現值計算，價值二百七十餘萬元，低於抵押權所擔保之債權。
五、本件兩造爭點在於㈠系爭抵押權之設定，是否出於被上訴人與丙○○○間之通謀虛偽意思表示？㈡上訴人基於侵權行為法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，是否業已罹於二年之時效期間？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年台上字第二九號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人與丙○○○間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，是首應審究者，乃上訴人就其所主張之通謀虛偽意思表示，是否已盡舉證之責。經查：㈠上訴人主張丙○○○自八十三年間起即以上訴人使用系爭土地供作道路使用為由，向上訴人申請徵收補償，經上訴人或高雄縣政府多次函覆系爭土地所有權之歸屬尚有爭議，及被上訴人自八十六年三月十九日起，代理丙○○○向上訴人陳情；其二人均知悉系爭土地之所有權歸屬尚未明確等情，業據提出各該申請書、函文及陳情書（原審卷二十五頁、三十三至三十五頁、三十六至三十七頁、一五一至一五三頁）為憑，其中丙○○○於八十五年十二月十三日之陳情書更載明高雄縣政府迄未依上開函文查覆等語，足認丙○○○確實已收受相關機關之各該函文，知悉土地所有權歸屬尚待釐清，其後更由被上訴人代理陳情，被上訴人並自認：丙○○○說她這塊土地有問題，如果有補償，就用補償金還我，要我幫她寫陳情書（本院卷一０四頁），是則丙○○○於原審否認知情，委無可採；上訴人此部分主張，堪認為真實；㈡系爭土地於六十二年間即依公地撥用程序，登記為國有，管理機關為上訴人，並一直作為省道使用，為丙○○○於陳情書一再提及（上開原審卷二十五頁、三十六頁、一五二至一五三頁），則其顯然已無一般之市場行情，且依公告現值計算，系爭土地僅值二百七十三萬餘元，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人主張系爭土地顯然不足擔保被上訴人主張之三百萬元抵押債權，亦非無據。況丙○○○於八十一年間即因分割繼承取得系爭土地所有權登記，而被上訴人自陳於八十五年底始經朋友介紹認識丙○○○，而陸續借款（本院卷一二七頁），則其二人間尚無信賴關係，衡之常情，渠等間果真有借貸之實，被上訴人理當於借款之初，即要求提供擔保，然竟未此為，亦無其他表彰借貸之事實，至八十六年一月間借款高達三百萬元之時，始由丙○○○提供不足額且實際上已供省道使用，並就所有權之歸屬有爭議之系爭不動產設定抵押，實有悖於常情，違反經驗定則。足以啟人疑竇。從而，上訴人提出之上開證據，已足使被上訴人就其抵押權設定，陷於真偽不明之狀態，足以動搖系爭抵押權之真實性，應認已盡舉證之責。是被上訴人以其與丙○○○間確有本金三百萬元之抵押債權存在置辯，自應就此積極事實舉證以實其說。
七、被上訴人主張陸續借款予丙○○○約計三百萬元，惟就借款、還款金額之陳述，反覆不一：我的部分借她三百萬元，跟朋友借一百多萬元借她；借錢全部未還，利息付三、四個月（本院卷九十九一百頁）；全部借她二百八十幾萬元，後來有還了一點，我自己的部分剩二百一十萬元，朋友的部分七十萬元（本院卷一百頁）；其中七十萬元是向 張天人 借的（本院卷一一三頁），被上訴人提出之張天人在萬泰銀行之存摺影本（本院卷一一五頁），其附加註記之轉出金額為七百萬元，並無轉出七十萬元之記錄，且該七百萬元係轉入元立營造有限公司，與被上訴人無涉，亦經函查附卷（本院卷一六九頁）。被上訴人復稱：就借款之資金流向，無法提供往來紀錄（本院卷二三三頁），參以被上訴人所稱：上開款項係借予丙○○○，因她女兒要開殯葬社用云云，與丙○○○女婿 林烈坤 陳稱：葬儀社是伊父親原來就在經營，伊接續經營，丙○○○或她女兒沒有拿錢資助伊（本院九十一年四月十五日筆錄），亦不相符，足認被上訴人所辯，核無可採。從而上訴人主張被上訴人與丙○○○間並無借款債權，系爭抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思表示，應認屬實。
八、被上訴人明知系爭土地之所有權歸屬尚有糾紛，且未與丙○○○實際有借貸關係，而與之通謀設定本金總額三百萬元抵押權，侵害上訴人之權利，應對上訴人負侵權行為責任。被上訴人固以上訴人之損害賠償請求權業已罹於二年之時效期間置辯，惟查，系爭土地係於八十六年一月十四日設定抵押權，丙○○○於八十三年六月十七日開始陳情之時（原審卷二十五頁），系爭土地尚未設定抵押，上訴人如有調閱土地登記簿謄本，亦無相關抵押權設定之記載，及被上訴人嗣於八十六年三月十九日提出陳情，係以丙○○○代理人名義為之，並未表明其抵押權人之身分，有該陳情書可稽（原審卷三十六頁），則上訴人實無從自該陳情之書面資料獲悉系爭土地遭設定抵押權之事實。再系爭土地於八十八年五月十七日始由高雄縣政府通知地政科塗銷金邦秀妹取得所有權之登記，回復為國有（原審卷二十六頁），則上訴人據此函文再調閱謄本，至此始得悉設定抵押權之事，亦與事理相符。況據高雄縣政府八十八年九月十五日函文所示，其主旨為「不予塗○○○鄉○○○段四八之四三（重測後為公館段七九四）地號土地上設定之抵押權」，說明一為「．．．復貴所（旗山地政事務所）八十八年五月二十八日函」（原審卷二十九頁），可得推知該函文係針對地政機關於八十八年五月二十八日請示所為答覆，日期尚在前開回復登記之後，而被上訴人未能提出其他事證證明上訴人在此之前即知設定抵押權情事，應認上訴人知悉系爭抵押權設定並申請塗銷，均在八十八年五月十七日之後，則其迄八十九年七月三十一日提起本件訴訟，並未逾二年之請求權時效期間。
九、綜上，上訴人主張被上訴人與丙○○○設定系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示為可採，從而，其本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與終局判決不生影響，爰不另予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官鄭翠芬中華民國九十一年十一月二十九日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。